№21(57)
14 листопада 2005 року
|
|
Рекомендації щодо вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав Адвокат, доктор філософії у галузі права, патентно-юридична агенція «Дубинський і Ошарова»
«Людський геній є джерелом всіх творінь. Ці творіння – гарантія життя,
гідного людини. Держава має забезпечити надійну охорону
всіх творів науки, літератури та мистецтва...»
(А. Богш, генеральний директор
Всесвітньої організації інтелектуальної власності)
На сьогодні негативну роль у кримінально-правовій охороні авторського права і суміжних прав відіграє недосконалість ст. 176 Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. зі змінами та доповненнями, якою встановлено кримінальну відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав. Ураховуючи, що з позиції правил законодавчої техніки зазначена стаття має суттєві вади, кримінально-правова характеристика встановлених нею складів злочинів виявляє низку проблем, пов’язаних із можливістю неоднозначного, суперечливого визначення змісту їх юридичних ознак, відсутністю необхідних положень у кримінальному законодавстві, особливо щодо методики визначення розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням авторського права і суміжних прав. З огляду на наведене нагальним є вироблення рекомендацій щодо вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав. У цьому зв’язку проведене дослідження історичних, теоретичних та практичних аспектів проблем кримінальної відповідальності за порушення авторського права і суміжних прав дало змогу дійти відповідних висновків та сформулювати деякі рекомендації стосовно вдосконалення кримінально-правової охорони зазначених прав.
БАГАТА ІСТОРІЯ
Насамперед, слід зазначити, що виникнення кримінальної відповідальності за порушення авторського права і суміжних прав відповідно до кримінального законодавства України в історико-правовому аспекті сягає своїм корінням до глибокої давнини. Так, вперше закріплення кримінальної відповідальності за порушення авторського права на законодавчому рівні було здійснено ще у першій половині ХІХ ст. у Зводі законів Російської імперії (1832 р.), а потім і у ст.ст. 620 та 622, які містились у 35 Главі “О преступныхъ дЂяніяхъ противъ правъ авторскихъ и привилегій на изобрЂтенія” Кримінального уложення, підписаного Російським імператором Миколою ІІ 22 березня 1903 р., тощо. Відтак, можна стверджувати, що нині Україна має багатий історичний досвід правового регулювання кримінальної відповідальності за порушення авторського права. При цьому зазначений досвід набувався ще раніше від дати прийняття першого та найдавнішого у всьому світі міжнародно-правового акта у сфері авторського права, всесвітньо відомої Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів, яку було прийнято у 1886 р.
НЕОБХІДНІСТЬ ПОВЕРНЕННЯ ВТРАЧЕНОГО
Історико-правовий аналіз законодавства про кримінальну відповідальність за порушення авторського права вказує на доцільність подальшого запозичення до ст. 176 КК України існуючих на тих чи інших історичних етапах позитивних положень кримінально-правової охорони авторського права, до яких, передусім, можна віднести закріплений ще у кримінально-правових нормах царської Росії (ст.ст. 2275, 2276, 2277 П’ятнадцятого тому Зводу законів Російської імперії (1832 р.) обов’язок винного у повному обсязі відшкодувати автору та/або особам, які мають авторське право, шкоду, завдану порушенням авторського права. Також доцільно було б запозичити до ст. 176 КК України, наприклад, криміналізацію дій, пов’язаних із зберіганням незаконно виготовлених творів науки, літератури та мистецтва або їх ввезенням з-за кордону на територію України, якщо це мало на меті подальший збут даних творів в Україні, що, знову таки, було здійснено ще у ст. 2276 П’ятнадцятого тому Зводу законів Російської імперії. Крім того, доцільно було б запозичити до санкцій ст. 176 КК України і міру покарання, що була встановлена ще у ст. 2277 П’ятнадцятого тому Зводу законів Російської імперії (1832 р.) і полягала у накладенні на порушника авторського права штрафу саме у подвійному розмірі від вартості відповідних незаконно відтворених ним творів. На нашу думку, врахування історико-правових аспектів кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав дасть змогу вдосконалити охорону цих прав на сучасному етапі розвитку правової системи України. За такого підходу авторське право і суміжні права, а також інтереси авторів, інших осіб, яким належить авторське право та суб’єктів суміжних прав (виконавців, виробників фонограм та відеограм тощо) більш дієво захищатимуться кримінальним законом від порушень.
НАЛЕЖНІ ПЕРЕДУМОВИ СКЛАЛИСЬ
Охорона авторського права і суміжних прав, зокрема кримінально-правовими засобами, зараз має особливо важливе значення. По-перше, у зв'язку з тим, що ринкова економіка дає широкі можливості для розвитку правовідносин у сфері творчої діяльності. По-друге, можна одночасно констатувати широкий розмах посягань на авторське право і суміжні права, зокрема злочинного характеру. Очевидно, це обумовлюється відсутністю у правоохоронних органів достатньо тривалого досвіду боротьби з цим явищем, браком сил і засобів для цієї боротьби, а також значною недосконалістю кримінального законодавства, що регулює вказані права. Маємо констатувати, що зазначене сприяє поширенню в країні так званої піратської діяльності, коли контрафактна продукція в розглядуваній галузі набуває широкого розмаху. За твердженням американських фірм, матеріальна шкода, що завдається порушенням їх авторського права, сягає сотень мільйонів доларів. Це свідчить, що шкода завдається не лише вітчизняним та закордонним суб'єктам авторського права і суміжних прав, а також і економіці країни, її репутації, престижу на міжнародній арені. Отже, можна стверджувати, що на сьогодні в Україні склались усі необхідні соціально-політичні та історико-правові передумови для підвищення ефективності кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав. Високий рівень суспільної небезпеки даних злочинів, завдання ними великої шкоди не лише суб’єктам авторського права та (або) суміжних прав, але і економіці нашої країни, її репутації, престижу на міжнародній арені, з одного боку, а також фундаментальні положення чинного законодавства України у сфері авторського права і суміжних прав, історичний досвід регулювання кримінальної відповідальності за порушення авторського права і суміжних прав, вимоги міжнародно-правових актів у цій сфері, міжнародні зобов’язання України перед світовою спільнотою, з іншого боку, вимагають від неї розроблення дієвих заходів, спрямованих на вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав.
НОВІ ПРІОРИТЕТИ
Слід зазначити, що в КК України правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина поставлено на перше місце (ч. 1 ст. 1 КК України), а в ч. 1 ст. 3 КК України закріплено, що Кримінальний кодекс України ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Адже саме в Конституції закріплені фундаментальні права і свободи людини і громадянина у сфері інтелектуальної власності. Крім того, Україна є учасницею понад 15 універсальних міжнародних конвенцій та договорів у сфері інтелектуальної власності, якими на рівні міжнародного співтовариства встановлено високі вимоги до правової охорони авторського права і суміжних прав. Серед зазначених конвенцій та договорів назвемо найважливіші: Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (1886 р.), до якої 31 травня 1995 р. приєдналась Україна; Всесвітня (Женевська) конвенція про авторське право (1952 р.), яка набула чинності для України 23 грудня 1993 р.; Римська конвенція про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм та організацій мовлення (1961 р.); Женевська конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм (1971 р.); Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право (1996 р.); Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми (1996 р.); Угода з торгових аспектів прав інтелектуальної власності (Угода TRIPS) (1994 р.) (розділ 5 частини ІІІ (“Кримінальні процедури”) тощо. Отже, на сучасному етапі розбудови України авторському праву і суміжним правам в Україні повинно бути віддано найвищий пріоритет кримінально-правової охорони, який повинен базуватись на засадах Конституції та загальновизнаних принципах та нормах міжнародного права.
ПОСІСТИ ГІДНЕ МІСЦЕ
Маємо констатувати, що норма про кримінальну відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав в Україні історично не мала і не має відповідного місця в Особливій частині Кримінального закону. Зокрема, у Кримінальному кодексі УРСР (1922 р.) вказана норма містилась у п. 2 “Про злочини проти порядку управління” глави 1 “Державні злочини” Особливої частини Кримінального закону. У Кримінальному кодексі УРСР (1927 р.) зазначена кримінально-правова норма містилась у розділі 7 “Протимайнові злочини” Особливої частини Кримінального закону. У наступному Кримінальному кодексі УРСР (1961 р.) вона входила до Глави 4 “Злочини проти політичних та трудових прав громадян” Особливої частини Кодексу.
Кримінальний кодекс України, прийнятий у 2001 р., не виправив вад, розмістивши ст. 176 КК України у розділі V КК України “Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина”.
Стаття 176 КК України як за назвою, так і за своїм змістом не вписується у зазначений розділ V КК України. Авторське право і суміжні права не є виборчими чи трудовими правами і свободами людини, а тому, на наше переконання, у Кримінальний кодекс України слід ввести окремий розділ “Злочини проти прав інтелектуальної власності”, до якого і потрібно включити дану статтю. Крім ст. 176 КК (2001 р.), до даного розділу могли б бути включені і ст. 177 “Порушення прав на об’єкти промислової власності”, ст. 229 “Незаконне використання товарного знаку”, ст. 231 “Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю”, ст. 232 “Розголошення комерційної таємниці” тощо. Це підкреслило б високу суспільну небезпеку вказаних злочинів і ту увагу, яку приділяє держава боротьбі з ними.
УВАГА ПОТЕРПІЛИМ
Доцільно буде звернути увагу на те, що у ст. 176 КК України не вказано суб’єкта (ів), якому (им) може бути завдана матеріальна шкода у великому та/або особливо великому розмірі внаслідок порушення авторського права і суміжних прав, що, на наш погляд, засвідчує як брак законодавчої техніки, так і відсутність уваги до потерпілих від злочинних порушень авторського права і суміжних прав. Отже, юридичний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 176 КК України, потребує вдосконалення шляхом вказівки у тексті диспозиції даної частини статті Кодексу на конкретних суб’єктів, яким може бути завдана матеріальна шкода у великому та/або особливо великому розмірі. Такими суб’єктами мають визнаватись відповідні суб’єкти авторського права та (або) суміжних прав (автор, інша особа, якій належить авторське право, виконавець, виробник фонограми, відеограми, програми мовлення, інші особи, яким належать суміжні права, тощо).
ЗМІНИТИ “І” НА “АБО”
Слід зазначити, що ст. 176 КК України однаковою мірою охороняє як авторське право, так і суміжні права. Однак, як вбачається з назви ст. 176 КК України, при формулюванні “Порушення авторського права і суміжних прав” законодавцем вжито сурядний сполучник “і”, який виступає в ній саме у ролі єднального сполучника. Виходить, тлумачення назви даної статті відповідно до букви кримінального закону неодмінно спричинює висновок, що якщо має місце лише порушення авторського права або тільки порушення суміжних прав, то кримінальна відповідальність за ст. 176 КК України не може наставати, оскільки відсутнє поєднання вказаних порушень, чого вимагає назва ст. 176 КК України. Водночас, тлумачення диспозиції цієї статті прямо вказує на протилежне, оскільки в ній вжито сурядний сполучник „або”, який використовується саме у ролі розділового, тобто для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 176 КК України достатньо вчинити щонайменше одне з визначених порушень (авторського права або суміжних прав). Дану роль виконує і зворот „а так само” (незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм, баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав). Однак оскільки порушення авторського права не обов’язково тягне за собою порушення суміжних прав, то ця стаття відповідно до правил законодавчої техніки повинна бути сформульована як „Порушення авторського права або суміжних прав”.
ЗЛОЧИН ЧЕРЕЗ БЕЗДІЯЛЬНІСТЬ
Із об’єктивного боку, склад злочину, сформульований у ч. 1 ст. 176 КК України, може бути вчинений у будь-якій з таких чотирьох форм: 1) незаконне відтворення творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення; 2) незаконне розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення; 3) незаконне тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації; 4) інше умисне порушення авторського права і суміжних прав. Аналізуючи зазначені чотири форми вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, не виникає сумнівів, що перші три з них можуть бути вчинені виключно злочинною дією (активною поведінкою особи). Водночас, четверта форма вчинення даного злочину „інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі”, яка вміщує у себе неконкретизований, а отже, невичерпний перелік діянь, може бути вчинена як шляхом злочинної дії, так і бездіяльності. Останнє, на наш погляд, може мати місце, наприклад, у випадку порушення майнового права суб’єкта авторського права та (або) суміжних прав шляхом невиплати винагороди (пасивна поведінка винної особи у формі бездіяльності) за договірне використання об’єктів авторського права та (або) суміжних прав. З огляду на це відповідно до правил законодавчої техніки слід змінити термін „дія”, наведений у диспозиціях частин 2 та 3 ст. 176 КК України, на більш загальний термін „діяння”, що включає у себе як дію винної особи (активне діяння), так і її бездіяльність (пасивне діяння) стосовно порушення авторського права та (або) суміжних прав. Підкреслимо, що саме такий підхід вже знайшов своє практичне застосування у ст. 146 Кримінального кодексу Російської Федерації (1996 р.), яка встановлює кримінальну відповідальність за порушення авторських і суміжних прав.
НЕОБХІДНА ЄДИНА МЕТОДИКА
На сьогодні у Примітці до ст. 176 КК України відсутня будь-яка методика визначення матеріальної шкоди у великому та особливо великому розмірі, що завдається порушенням авторського права і суміжних прав та є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складів злочинів, передбачених, відповідно, частинами 1, 2, 3 ст. 176 КК України, що виявляє проблеми при визначенні даної матеріальної шкоди. Нині зазначену шкоду визначають або сумою прибутку, отриманого від реалізації продукції з порушенням авторського права та/або суміжних прав, або вартістю набуття прав на відповідні об’єкти авторського права та/або суміжних прав. Але ж саме розмір матеріальної шкоди є визначальним чинником для встановлення наявності чи відсутності у діяннях винної особи складу злочину і притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за порушення авторського права і суміжних прав, а отже, її не можна визначати подвійною методикою. Це обґрунтовується тим, що за одних і тих обставин, визначаючи розмір завданої матеріальної шкоди “по-різному”, в одному випадку щодо однієї особи можна закрити кримінальну справу за відсутності в діяннях складу злочину, а в іншому – визнати особу винною у порушенні авторського права і суміжних прав, засудити за вчинення злочину, передбаченого ст. 176 КК України, і призначити покарання. На наш погляд, така ситуація є неприпустимою, а методика має бути єдиною для всіх порушень та порушників.
В умовах відсутності закріпленої чинним законодавством України методики визначення матеріальної шкоди у ст. 176 КК України, з огляду на положення ст.ст. 445, 452 ЦК України та ст.ст. 15, 39, 40, 41 Закону про авторське право, розмір завданої суб’єкту авторського права чи суміжних прав матеріальної шкоди у ст. 176 КК України, на наш погляд, має визначатись як сума коштів (винагороди), яку б отримав (мав отримати) суб’єкт авторського права чи суміжних прав на відповідні об’єкти авторського права та/або суміжних прав у разі, якщо б зазначені у диспозиції ст. 176 КК України дії були вчинені з дотриманням чинного законодавства України, яке визначає (регламентує) їх вчинення, тобто як сума набуття прав інтелектуальної власності на відповідні об’єкти авторського права та/або суміжних прав.
З існуючої проблеми визначення матеріальної шкоди у ст. 176 КК України, на нашу думку, можна знайти два такі виходи: 1) законодавцю доцільно було б внести до примітки ст. 176 КК України зміни і доповнення у вигляді тлумачення способів визначення розмірів шкоди; 2) Пленуму Верховного Суду України доцільно було б прийняти постанову про судову практику в справах про злочини проти інтелектуальної власності, зокрема, авторського права і суміжних прав, в якій надати відповідні роз'яснення по суті цього питання.
РОЗМІР ШКОДИ ДОЦІЛЬНО ЗМЕНШИТИ
На наш погляд, істотне підвищення законодавцем розміру матеріальної шкоди у великому та/або особливо великому розмірі (на сьогодні дані розміри складають, відповідно, 33 тис. 200 грн та 166 тис. грн; тоді як до 1 січня 2004 р. вони становили, відповідно, 3 тис. 400 грн та 17 тис. грн), завданої суб’єктам авторського права та (або) суміжних прав, на підставі положень ст. 22 Закону про податок з доходів фізичних осіб, абсолютно не сприяє підвищенню ефективності кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав та запобіганню вчиненню злочинних порушень авторського права і суміжних прав. Навпаки воно фактично заохочує „зацікавлених” осіб до вчинення таких порушень, гарантуючи їм уникнення від кримінальної відповідальності, якщо розмір матеріальної шкоди, завданий зазначеними діяннями суб’єктам авторського права та (або) суміжних прав, складатиме суму, яка є меншою від необхідної для притягнення до кримінальної відповідальності (наприклад, 33 тис. 100 грн).
Крім того, з погляду предмета правового регулювання Закон про податок з доходів фізичних осіб не повинен встановлювати кримінально-правові норми, оскільки за предметом регулювання (податкові правовідносини) не має до них відношення, а регулює лише розміри податків з доходів фізичних осіб.
Зважаючи на наведене, на нашу думку, необхідно або: виключити із зазначеного Закону пп. 22.5 ст. 22 та визначати один неоподатковуваний мінімум доходів громадян у кримінальному законодавстві на рівні 17 грн, що мало місце до 1 січня 2004 р., або збільшити розмір даного мінімуму, однак, у будь-якому випадку він не повинен бути настільки великим, аби нанівець змінювати кваліфікацію злочинів, що склалось на сьогодні у зв’язку із дією п. 22.5 Закону про податок з доходів фізичних осіб, і істотно послаблювати кримінально-правову охорону авторського права і суміжних прав. Крім того, відповідно до зазначених норм Закону про податок з доходів фізичних осіб на 2006-2007 рр. зазначений розмір має ще істотно збільшитись, що, на наш погляд, унеможливлюватиме кримінально-правову охорону авторського права і суміжних прав, відтак, залишить ці права без належної правової охорони.
ПОДВІЙНА ФОРМА ВИНИ ПЕРЕДБАЧАЄ УМИСЕЛ ПОРУШНИКА
Незважаючи на те що КК України не містить норм про подвійну форму вини, з огляду на теоретичні положення науки кримінального права, можна стверджувати, що з суб’єктивної сторони склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 176 КК України, характеризується подвійною формою вини, зокрема: умислом (прямим або не прямим) – щодо самого діяння (вчинення порушення авторського права та (або) суміжних прав), про що прямо вказано у диспозиції даної статті, та необережністю (злочинною самовпевненістю або злочинною недбалістю) чи умислом щодо спричинених таким діянням похідних (вторинних) наслідків (завдання суб’єктам авторського права та/або суміжних прав матеріальної шкоди у великому та/або особливо великому розмірі).
Таким чином, оскільки у диспозиції ч. 1 ст. 176 КК України склад даного злочину передбачає умисну форму вини щодо діяння (порушення авторського права і суміжних прав), а щодо його похідних (вторинних) наслідків (завдання матеріальної шкоди у великому розмірі) вина особи не вказана (а отже, може бути як у формі умислу, так і у формі необережності), загалом даний злочин слід вважати таким, що вчиняється умисно.
ОРГАНІЗОВАНА ГРУПА – ЦЕ ВЖЕ БІЛЬШ НЕБЕЗПЕЧНО
На сьогодні у ст. 176 КК України не передбачено такої особливо кваліфікованої ознаки злочину “Порушення авторського права і суміжних прав”, як вчинення даного злочину організованою групою осіб, однак, як свідчить судово-слідча практика у переважній більшості випадків даний злочин вчиняється саме такою групою осіб. Так, організатор даного злочину, що майже в усіх випадках ініціює вчинення злочину, не в змозі успішно вести піратський бізнес без інших відповідних співучасників цього злочину. Більше того, саме виготовлення та/або розповсюдження чи відтворення контрафактних творів, зокрема, відео- і аудіотворів, об’єктивно вимагає наявність кількох осіб, спільними зусиллями яких будуть вчинені відповідні дії, зокрема: 1) „квазіоператорів”, які здійснюють тиражування того чи іншого твору за допомогою його перезапису з ліцензійної касети на її піратську копію; 2) „експедиторів-постачальників”, які закуповують чисті відео- та аудіокасети (компакт-диски) для подальшого виготовлення контрафактних творів; 3) „касирів-водіїв”, які опікуються доставкою контрафактних касет на торгові точки, збирають грошову виручку від продажу даних творів, займаються обміном зазначених касет, ведуть їх облік, просування на ринку як товарно-матеріальних цінностей; 4) „директора куста”, який керує торговими точками, в яких здійснюється реалізація контрафактних творів; 5) „бухгалтер куста”, який веде облік грошей, що надходять від продажу контрафактних творів у зазначених точках; 6) продавці торгових точок, які здійснюють безпосередній продаж контрафактних творів. Отже, саме у зазначеному вигляді, як свідчить судово-слідча практика, переважно здійснюються порушення авторського права та (або) суміжних прав. При цьому не виникає сумнівів, що вчинення даного злочину організованою групою осіб є набагато більш суспільно небезпечним діянням, ніж вчинення даного злочину однією особою чи за попередньою змовою групою осіб. Таким чином, зважаючи на підвищену суспільну небезпеку та поширеність в Україні вчинення порушення авторського права і суміжних прав саме організованою групою у окремій частині ст. 176 КК України цю ознаку слід закріпити як особливо кваліфіковану ознаку “порушення авторського права і суміжних прав” з посиленням покарання у її санкції. Зазначимо, що вона передбачена, наприклад, у ч. 2 ст. 142 Кримінального кодексу Російської Федерації (1996 р.).
СЛУЖБОВИМ ОСОБАМ – ПОСИЛЕНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ
Абсолютним нонсенсом є те, що на сьогодні у ч. 3 ст. 176 КК України порушення авторського права і суміжних прав, вчинене службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, визнається пом’якшувальною обставиною і тягне за собою більш м’які покарання. На наш погляд, вчинення злочину, передбаченого ч. 1 або ч. 2 ст. 176 КК України службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи не може визнаватись пом’якшувальною обставиною цього злочину, оскільки, поза сумнівом, несе більшу суспільну небезпеку, ніж вчинення такого злочину особами, які не є службовими. Крім того, пом’якшення кримінальної відповідальності за цей злочин для службових осіб щонайменше не відповідає встановленому ст. 21 Конституції України принципу рівності прав і свобод людини і громадянина. У силу ч. 2 ст. 24 Конституції України “не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками”. Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень, та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Зважаючи на наведене, сформульований у ч. 3 ст. 176 КК України склад злочину слід визнати не привілейованим, а навпаки особливо кваліфікованим, з посиленням міри покарання за його вчинення службовою особою з використанням належних їй службових повноважень щодо підлеглої особи, яке повинно бути більш тяжким від покарань, передбачених у санкції ч. 2 ст. 176 КК України. Саме такий підхід вже знайшов своє відображення у ч. 3 ст. 146 Кримінального кодексу Російської Федерації (1996 р.).
ПОКАРАННЯ МАЄ ВІДПОВІДАТИ ПРОВИНІ
Порівняльний аналіз санкцій ст. 176 КК України з санкціями, встановленими за аналогічні порушення авторського права і суміжних прав у кримінальних законах зарубіжних країн, а також з вимогами міжнародно-правових норм (ст. 61 Угоди TRIPS) дає змогу дійти висновку про необхідність посилення покарання за ст. 176 КК України. Наразі міри покарання за порушення авторського права ще не є достатніми у розумінні ст. 61 Угоди TRIPS, а отже, не у повній мірі враховують міжнародних вимог. На наш погляд, подальше вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав має йти шляхом посилення покарання за ст. 176 КК України до покарань, подібних за розмірам тим, що встановлені у відповідних санкціях ст. 185 “Крадіжка” та ст. 289 „Незаконне заволодіння транспортним засобом” КК України, та виведення даного злочину із категорії злочинів невеликої тяжкості до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів (у випадку вчинення порушення авторського права і суміжних прав організованою групою, службовою особою з використанням службових повноважень щодо підлеглої особи, завдання даними діяннями матеріальної шкоди в особливо великому розмірі). Зрештою, чому на сьогодні особа, яка, наприклад, незаконно заволоділа транспортним засобом, вартість якого у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (що нині становить близько 35 тис. грн) відповідно до ч. 3 ст. 289 КК України „Незаконне заволодіння транспортним засобом” може бути покарана позбавленням волі на строк від 10 до 15 років з конфіскацією майна. Водночас, якщо особа незаконно використає твір науки, літератури чи мистецтва (наприклад, популярну пісню), за допомогою чого можна отримати прибуток у розмірі не 35 тис., а, наприклад, 350 тис. грн, то належного покарання за такі діяння начебто і не встановлено? (ч. 1 ст. 176 КК України – до 2 років позбавлення волі або ч. 2 ст. 176 КК України – від 2 до 5 років позбавлення волі).
Звичайно, з огляду на ст.ст. 3, 41, 54 Конституції України права інтелектуальної власності загалом, а авторське право і суміжні права зокрема, в ієрархії соціальних цінностей, закріплених Конституцією України, стоять на більш високому рівні, ніж право власності, що повинно відображатись і на заходах з охорони таких прав.
Крім того, слід вирішити ще одну важливу проблему невідповідності між розміром завданої матеріальної шкоди у великому та особливо великому розмірі, про який йдеться у диспозиціях частин 1 та 2 ст. 176 КК України, та сумами штрафів за вчинення даного злочину, які встановлено у відповідних санкціях частин 1 та 2 ст. 176 КК України.
Зокрема, за ч. 1 ст. 176 КК України за „порушення авторського права і суміжних прав”, що завдало матеріальної шкоди у великому розмірі від двохсот і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (що на сьогодні складає 33 тис. 200 грн, а на 2006 та 2007 р. складатиме ще більшу суму коштів), покарання у вигляді штрафу за цей злочин становить лише від 3 тис. 400 грн до 17 тис. грн.
Відповідно, згідно із ч. 2 ст. 176 КК України за „порушення авторського права і суміжних прав”, що завдало матеріальної шкоди у особливо великому розмірі від тисячі і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (що на сьогодні складає 166 тис. грн, а на 2006 та 2007 р. складатиме ще більшу суму коштів), покарання у вигляді штрафу за цей злочин становить лише від 17 тис. грн до 34 тис. грн.
З наведеного вбачається, що встановлені як покарання суми штрафів за порушення авторського права і суміжних прав є набагато меншими від розміру завданої злочином матеріальної шкоди, що, з одного боку, не може бути визнано справедливим, а з іншого, говорить про необхідність підвищення суми вказаних штрафів щонайменше до суми завданої матеріальної шкоди і, відповідно, про посилення покарання за ст. 176 КК України. Доцільно нагадати, що ще за ст. 2277 П’ятнадцятого тому Зводу законів Російської імперії (1832 р.) міра покарання за порушення авторського права полягала у накладенні на винного штрафу у подвійному розмірі від вартості відповідних незаконно відтворених творів.
Також у санкції ч. 3 ст. 176 КК України, подібно до санкцій частин 1 та 2 ст. 176 КК України, як обов’язкове покарання слід передбачити конфіскацію всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення, оскільки відсутність даної конфіскації у ч. 3 ст. 176 КК України ставить у нерівне становище неслужбових і службових осіб, що порушують авторське право і суміжні права, перед Кримінальним законом, надаючи останнім перевагу.
Водночас, на наш погляд, посилення покарання за ст. 176 КК України має обов’язково поєднуватись із превентивними заходами державних органів, спрямованими, передусім, на роз’яснення законодавства у сфері правової охорони авторського права і суміжних прав.
ЗАПОБІГАННЯ ЗЛОЧИНУ
Стосовно запобігання вчиненню злочинних порушень авторського права і суміжних прав не можна не враховувати того факту, що до лояльного ставлення щодо піратської продукції спонукає низький рівень життя більшості населення України, яким, на жаль, є недоступною ліцензійна продукція. Відтак, порушення авторського права і суміжних прав в Україні мають, насамперед, соціальне підґрунтя, а отже, вести боротьбу з ними державі також потрібно відповідними соціально-економічними засобами. Таким чином, з одного боку, слід вживати заходів задля підвищення рівня життя населення України, рівня заробітної плати працівників, а з іншого, звичайно, зменшувати ціни на ліцензійну продукцію. Поза сумнівом, такі заходи неодмінно принесуть позитивні результати і допоможуть істотно зменшити рівень піратства в Україні.
***
На наш погляд, урахування наведених рекомендацій покликано спробувати підняти кримінально-правову охорону авторського права і суміжних прав в Україні на якісно новий рівень правової охорони, сприяти підвищенню ефективності боротьби відповідних органів державної влади зі злочинними порушеннями авторського права і суміжних прав, досягненню ефекту запобігання вчиненням цих злочинів, а також поліпшенню іміджу України на міжнародній арені як держави, що забезпечує ефективний захист прав інтелектуальної власності, зокрема, кримінально-правовими засобами. Водночас, пошук та формулювання відповідних рекомендацій щодо вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права і суміжних прав наведеним не вичерпується. Адже очевидно, що зазначеним проблемам і особливо шляхам їх вирішення, не може вистачити місця в одній статті. Врешті-решт, що не день кожен з нас виступає у своєму житті автором, а отже, наші права інтелектуальної власності повинні ефективно охоронятись законом.
|
