№12(48)
30 червня 2005 року
|
|
Проблеми криміналізації порушень авторського права і суміжних прав, вчинених службовими особами Адвокат, доктор філософії у галузі права, патентно-юридична агенція «Дубинський і Ошарова»
Порушення авторського права і суміжних прав,
вчинене службовою особою, має визнаватись особливо
кваліфікованим складом даного злочину
А. Коваль
На відміну від ст. 136 Кримінального кодексу УРСР (1960 р.) «Порушення авторських прав», яка містила лише один відповідний склад злочину, у ст. 176 КК України (2001 р.) «Порушення авторського права і суміжних прав» законодавець сформулював три різні за своєю юридичною природою склади злочину (ч. 1 ст. 176, ч. 2 ст. 176 та ч. 3 ст. 176), за кожен з яких встановлено різні покарання. На нашу думку, така конструкція даної статті КК України дає можливість більш широко реалізувати принцип індивідуалізації кримінальної відповідальності винних у порушенні авторського права і суміжних прав осіб, а також більш ефективно забезпечувати охорону зазначених прав кримінально-правовими засобами.
Водночас, як свідчить аналіз науково-практичної літератури з кримінального права, увагу в ній здебільшого приділяють аналізу та з’ясуванню змісту юридичних ознак саме перших двох із наведених складів злочину. При цьому традиційно констатується, що у ч. 1 ст. 176 КК України сформульований основний склад злочину «Порушення авторського права і суміжних прав» (незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі), а у ч. 2 наведеної статті – кваліфікований (ті ж самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або ті, що завдали матеріальної шкоди у особливо великому розмірі) з посиленням покарань за вчинення відповідних діянь. Переважне застосування зазначених положень порівняно із положеннями ч. 3 ст. 176 КК України можна спостерігати і у судово-слідчій практиці, оскільки у більшості випадків кримінальні справи про порушення авторського права і суміжних прав порушуються за ознаками злочинів, передбачених саме частинами 1, 2 ст. 176 КК України.
На нашу думку, наразі недостатньо уваги надається складу злочину, сформульованому у ч. 3 ст. 176 КК України. Водночас, аналіз даного складу злочину виявляє низку проблем, на яких ми б хотіли зупинитись більш детально. ПРОБЛЕМА НАЗВИ
Стосовно назви складу злочину, сформульованого у ч. 3 ст. 176 КК, а також з’ясування його змісту у науці кримінального права та правозастосовчій практиці існують різні погляди. Передусім, у значній кількості джерел науково-практичної літератури з кримінального права даний склад злочину визначається як особливо кваліфікований. У багатьох – лишається без будь-якої назви, а ще у порівняно меншій кількості джерел даний склад злочину називають привілейованим.
На наше переконання, слід погодитись з останнім із існуючих підходів. Так, під особливо кваліфікованим складом злочину у теорії кримінального права розуміють склад злочину з особливо обтяжуючими обставинами (однієї чи кількома альтернативними) і більш суворою санкцією порівняно із санкцією за вчинення злочину кваліфікованого виду. Зважаючи на санкцію, встановлену у ч. 3 ст. 176 КК України, даний склад злочину не можна вважати злочином з особливо обтяжуючою обставиною та більш суворою санкцією, оскільки покарання, встановлені у санкції ч. 3 ст. 176 КК України, є менш тяжкими від покарань, зазначених у санкціях частин 1 та 2 ст. 176 КК України. А отже, погляд, за яким склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 176 КК України, називають особливо кваліфікованим слід визнати неправильним. Навпаки, покарання, встановлені у даній санкції, є менш тяжкими від покарань, що передбачені у відповідних санкціях частин 1, 2 ст. 176 КК України.
Не можна погодитись і з думкою тих дослідників, які обходять мовчанням назву даного складу злочину, оскільки його викладено в окремій частині ст. 176 КК України, яка, очевидно, повинна мати власну назву, від якої залежатиме з’ясування суті її юридичних ознак та розуміння встановленого нею складу злочину «Порушення авторського права і суміжних прав».
Стосовно третьої точки зору у науці кримінального права під привілейованим складом злочину розуміють склад злочину з властивими йому певними пом’якшуючими обставинами, за вчинення якого в законі значно знижений розмір покарання порівняно з покаранням за дії, описані щодо основного складу злочину. Зважаючи на наведене та виходячи з аналізу складу злочину, сформульованого у ч. 3 ст. 176 КК України, даний склад злочину, на наш погляд, необхідно розуміти саме як привілейований (склад злочину з пом’якшуючою обставиною та встановленими менш тяжкими покараннями за його вчинення).
Таким чином, ч. 3 ст. 176 КК України кримінальну відповідальність встановлює за «дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи».
На нашу думку, поява даного складу злочину у ч. 3 ст. 176 КК України свідчить про увагу законодавця до необхідності криміналізації порушень авторського права і суміжних прав, вчинених службовими особами з використанням службового становища щодо підлеглої особи, що, врешті-решт, зумовило виокремлення відповідних діянь в окремий склад злочину. Відтак, загальний підхід нашого законодавця до створення даного складу злочину у ст. 176 КК України, на наш погляд, слід охарактеризувати як позитивний.
Як зазначає завідувач кафедри кримінального права і кримінології Київського національного у університету ім. Тараса Шевченка П.П. Андрушко, у ч. 3 ст. 176 КК України сформульовано так званий привілейований склад злочину, в якому обставиною, що пом’якшує кримінальну відповідальність за вчинення передбачених ч. 1 чи ч. 2 ст. 176 КК України дій, законодавцем визнається їх вчинення службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Для наявності привілейованого складу злочину слід встановити, що службова особа була наділена щодо підлеглої їй особи – суб’єкта авторського права чи суміжних прав, владними повноваженнями, тобто ці особи знаходились у відносинах підпорядкування і використання нею свого службового становища всупереч інтересам служби було пов’язане з виконанням нею організаційно-розпорядчих обов’язків. Наприклад, мало місце примушування до співавторства твору, створеного підлеглим; виключення підлеглого з кола співавторів твору тощо.
СУБ’ЄКТ ЗЛОЧИНУ НА ПОСАДІ ЧИ СЛУЖБІ?
Виходячи з того, що суб’єкт злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, на відміну від суб’єктів злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 176 КК України, є спеціальним (службова особа), необхідно більш детально зупинитись на характеристиці поняття «службова особа», що на сьогодні викликає певні проблеми у кримінальному праві.
Так, відповідно до примітки до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Крім того, службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в п. 1 цієї примітки.
Згідно із п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26 квітня 2002 р. слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.
Організаційно-розпорядчі обов'язки – це обов'язки із здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки із управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів, контролерів.
Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, але і тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що такі функції чи обов'язки покладені на неї відповідним органом або правомочною особою.
Слід підкреслити, що при визначенні відповідної особи як службової та кваліфікації вчиненого нею діяння за ч. 3 ст. 176 КК України слід виходити саме із визначення службової особи, яке наводиться у кримінальному законодавстві, оскільки, наприклад, у ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. № 3723-XII зі змінами та доповненнями дається дещо інше визначення схожого терміна «посадова особа». Так, посадовими особами визначаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.
Як видно, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою у примітці до ст. 364 КК України не передбачено. Крім того, дана стаття КК України визначає службовими осіб, які посідають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а ст. 2 Закону “Про державну службу” недвозначно обмежує коло посадових осіб “державними службовцями”.
Не виникає сумнівів, що практичне застосування мають норми КК України, позаяк це безпосередньо зазначено у примітці до ст. 364 КК України. Хоча різне адміністративно-управлінське та кримінально-правове тлумачення термінів “службова особа” та “посадова особа” призводить до певних проблем. По-перше, на “недержавних” службових осіб (приватні підприємства, недержавні організації тощо) покладається така ж кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 176 КК України, як і на державних службовців. Натомість на відміну від останніх “недержавні” не наділені такими правами (ст. 11 Закону “Про державну службу”), як право на соціальний та правовий захист відповідно до свого статусу, право на отримання відповідної інформації від державних органів та недержавних юридичних осіб та інші.
Крім того, поширене у чинному законодавстві України застосування понять «службова особа – посадова особа – державний службовець» і різне їх тлумачення зовсім не вносить чіткості у вирішення питання про те, хто ж є суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України? Наприклад, Закон України «Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. №509-XII зі змінами та доповненнями оперує всіма поняттями одночасно: «посадова особа органу державної податкової служби», «посадова особа податкової міліції», „службова особа податкової міліції”. Стаття 25 цього Закону має назву «Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції». А ось Закон України «Про державну службу» вживає поняття «посадова особа» та «державний службовець». Виникає логічне запитання, чи є суб’єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, наприклад, посадова особа або державний службовець? У кримінально-правовому аспекті дані поняття категорично не можна тлумачити як «службова особа» за аналогією. Адже відповідно до положень ч. 4 ст. 3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (зокрема, про те, що та або інша особа є не посадовою, а саме службовою). Всі сумніви щодо доведеності вини особи, кваліфікації її діяння тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Таким чином, законодавцю слід закріпити єдине поняття “службова особа”, яке матиме ідентичний зміст у всіх законах та КК України. Лише у цьому випадку можна буде говорити про законність та обґрунтованість притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 176 КК України як службових осіб, так і посадових осіб, а також державних службовців.
При цьому вчинення цього злочину службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи кваліфікується за ч. 3 ст. 176 КК України лише у випадку, коли потерпілий чи потерпілі знаходяться від винного у службовій залежності. У випадку заподіяння внаслідок діянь службової особи, яка вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 176 КК України, тяжких наслідків (зокрема, самогубства або тяжкої хвороби потерпілого тощо), застосування службовою особою насильства, такі дії підлягають додатковій кваліфікації за відповідною частиною ст. 364 «Зловживання владою або службовим становищем» КК України, або ст. 365 „Перевищення влади або службових повноважень” КК України.
ПРОБЛЕМА КРИМІНАЛІЗАЦІЇ ЗЛОЧИННИХ ДІЯНЬ
На сьогодні у науці кримінального права також постала проблема привілейованого складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 176 КК України, яка полягає у тому, що за юридичною логікою даний склад злочину законодавцю слід сформулювати як особливо кваліфікований, а не привілейований.
Як наголошує на даній проблемі заступник керівника Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, член Вищої Ради юстиції України Микола Мельник, формально (за конструкцією ст. 176 КК України) цей вид злочину мав би вважатися особливо кваліфікованим, а насправді передбачений ч. 3 ст. 176 склад злочину є привілейованим – порушення авторського права і суміжних прав, вчинене службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи є пом’якшуючою обставиною, оскільки покарання, передбачені у санкції ч. 3 ст. 176 КК України є менш тяжкими від покарань, передбачених у ч. 1 і ч. 2 даної статті.
П.П. Андрушко також зазначає, що вчинення передбачених ч. 1 чи ч. 2 ст. 176 КК України дій службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи (ч. 3 статті) законодавцем (всупереч загальноприйнятому у КК підході щодо кримінально-правової оцінки певних діянь при вчиненні їх службовою особою, які ним визнаються як вчинені при обтяжуючих обставинах), визнається не особливо кваліфікованим видом складу злочину, а складом злочину з пом’якшуючою обставиною.
Зрештою, виникає логічне запитання: чому у переважній більшості кримінально-правових норм у випадку вчиненні певного злочину службовою особою з використанням службових повноважень у санкціях відповідної статті встановлено більш тяжкі покарання ніж у випадку, якщо б відповідні дії були вчинені особою, яка не є службовою, однак, всупереч зазначеному підходу до криміналізації відповідних діянь службових осіб склалась ситуація із ч. 3 ст. 176 КК України?
Відповідні порівняння складу злочину, сформульованого у ч. 3 ст. 176 КК України, зі складами злочинів, вибірково взятими з Особливої частини КК України, в яких аналогічно криміналізовані діяння, вчинені службовими особами, ми б хотіли навести у таблиці.
Назва статті КК України |
Ст. 176
«Порушення авторського права і суміжних прав» |
Ст. 162
«Порушення недоторканності житла» |
Ст. 189
«Вимагання»
|
Основний склад злочину та встановлені покарання |
Ч. 1 ст. 176
Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, – карається
штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
або
виправними роботами на строк до двох років,
або
позбавленням волі на той самий строк,
з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення. |
Ч. 1 ст. 162
Незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, –
караються
штрафом від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
або
виправними роботами на строк до двох років,
або
обмеженням волі на строк до трьох років.
|
Ч. 1 ст. 189
Вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання), –
караються
обмеженням волі на строк до п'яти років
або
позбавленням волі на той самий строк.
|
Ч. 2 ст. 176
Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, -
караються
штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
або
виправними роботами на строк до двох років,
або
позбавленням волі на строк від двох до п'яти років,
з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення. |
Дивись далі |
Дивись далі |
Склад злочину, який містить вчинення відповідних діянь службовою особою, та встановлені покарання
|
Ч. 3 ст. 176
Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, –
караються
штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
або
арештом на строк до шести місяців,
або
обмеженням волі на строк до двох років,
з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. |
Ч. 2 ст. 162
Ті самі дії, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування, –
караються
позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.
|
Ч. 2 ст. 189
Вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, –
карається
позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
|
Таким чином, як вбачається з наведеної таблиці, якщо порушення авторського права і суміжних прав вчинить приватна особа, вона відповідно до санкції ч. 1 ст. 176 КК України може бути покарана штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення, або за ч. 2 ст. 176 КК України – штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.
Водночас, якщо зазначені дії вчинить службова особа з використанням службових повноважень щодо підлеглої особи відповідно до санкції ч. 3 ст. 176 КК України вона може бути покарана менш тяжкими покараннями – штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років?
З іншого боку, на нашу думку, вчинення даного злочину службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи не може визнаватись пом’якшуючою обставиною даного злочину, оскільки несе більшу суспільне небезпеку, ніж вчинення даного злочину особами, які не є службовими. Адже, як засвідчує практика, саме службові особи, діючи самостійно або у складі організованої злочинної групи, використовуючи належні ним службові повноваження всупереч інтересам служби, більшою мірою та набагато з більшими можливостями здатні завдати велику матеріальну шкоду суб’єктам авторського права та (або) суміжних прав, ніж звичайні аудіо- та відео-пірати у цій сфері. На підтвердження цього наведемо практичні приклади. Зокрема, у кримінальній справі №20-3242 по обвинуваченню К. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 cт. 176 КК України в редакції 2001 р. було встановлено, що „К., будучи суб'єктом підприємницької діяльності, діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності – фізичної особи, виданого державною адміністрацією м. Києва, з метою незаконного розповсюдження незаконно відтворених примірників фонограм на компакт-дисках, незаконно розповсюджував шляхом продажу примірники фонограм на контрафактних компакт-дисках, суміжні права на відтворення та розповсюдження яких на території України належать приватному підприємству «Ю» і товариствам з обмеженою відповідальністю «К» та «С» з торгового павільйону, розташованого в підземному переході станції Київського метрополітену "Театральна", який орендувався ним у приватного підприємця Р. Так, продавець даного торгового павільйону О., який перебував у трудових відносинах з суб'єктом підприємницької діяльності К., за вказівкою К., не усвідомлюючи незаконність своїх дій та вчинення злочину, реалізував покупцю Г. немарковані контрольними марками два компакт-диску із записом фонограм Depeche Mode „Exciter” та Gorillaz „Gorillaz” по ціні 15 грн за примірник...».
Аналогічна ситуація має місце і в іншій кримінальній справі № 64-1962 за обвинуваченням Ж. у вчиненні аналогічного злочину, в якій було встановлено, що «директор приватного підприємства Ж. порушував авторські права на чужий твір шляхом відтворення та розповсюдження програмних продуктів - операційної системи Windows 98 та пакета Offise 97, чим спричиняв корпорації Майкрософт (США) шкоду. Так, реалізуючі свій злочинний намір щодо продажу комп'ютера, директор приватного підприємства Ж. діючи навмисно із корисливих спонукань, надав вказівку К., який був працівником його приватного підприємства, встановити на комп'ютер операційну систему Microsoft Windows 98 та пакета Microsoft Offise 97, авторські права на які належать виключно компанії Майкрософт (США), в порушення вимог п. 1 ст. 14 Закону України «Про авторське право та суміжні права», без відповідного дозволу правовласника корпорації Майкрософт (США) на використання програмних продуктів...».
Отже, як свідчить судово-слідча практика, у переважній більшості кримінальних справ за ст. 176 КК України стосовно незаконного відтворення та розповсюдження комп'ютерних програм до кримінальної відповідальності за порушення авторського права і суміжних прав може бути притягнуто саме системного адміністратора та/або директора (технічного директора) підприємства, які, безперечно, є службовими особами на відповідному підприємстві. Якщо трудовими договорами (контрактами), укладеними з ними, або їхніми службовими інструкціями не передбачено іншого, то відповідальними за програмне забезпечення підприємства вважаються саме вони.
Таким чином, сформулювавши ч. 3 ст. 176 КК України як привілейований склад злочину, на наш погляд, законодавець не лише порушив правила законодавчої техніки (які полягають у тому, що склад будь-якого злочину у відповідній статті КК України має формулюватись від менш тяжкого до більш тяжкого), але і застосував неправильний підхід до криміналізації порушення авторського права і суміжних прав службовими особами з використанням службового становища щодо підлеглої особи.
ПОМ’ЯКШЕННЯ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ СЛУЖБОВИХ ОСІБ НЕ ВІДПОВІДАЄ КОНСТИТУЦІЇ
Крім того, пом’якшення кримінальної відповідальності за даний злочин службових осіб, на наш погляд, щонайменше, не відповідає встановленому ст. 21 Конституції України принципу рівності прав і свобод людини і громадянина. Тим більше, в силу ч. 2 ст. 24 Конституції України «не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками”. Таким чином, встановивши більш м’яку кримінальну відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав для службових осіб, законодавець поставив останніх у привілейоване становище перед іншими особами, які порушили авторське право і суміжні права та не є службовими особами, що заборонено ч. 2 ст. 24 Конституції України.
Також даний підхід не сприяє виконанню завдань кримінального закону, зазначених у ст. 1 КК України, стосовно запобігання злочинам зі сторони службових осіб. Навпаки, шляхом пом’якшення кримінальної відповідальності певним чином заохочує службових осіб до порушень авторського права і суміжних прав шляхом використання власних службових повноважень щодо підлеглих їм осіб.
Крім того, зважаючи на вихідні конституційні положення, закріплені у ч. 2 ст. 19 Конституції України (органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України), на наш погляд, для службових осіб, які порушили авторське право і суміжні права з використанням службового становища щодо підлеглої особи має встановлюватися більш сувора кримінальна відповідальність. Відповідна ознака складу злочину «Порушення авторського права і суміжних прав», закріпленого у ч. 3 ст. 176 КК України (вчинення відповідних діянь службовою особою з використанням службових повноважень щодо підлеглої особи) має бути обтяжуючою обставиною даного складу злочину.
ШЛЯХИ ВИРІШЕННЯ
Таким чином, на нашу думку, сформульований законодавцем у ч. 3 ст. 176 КК України привілейований склад злочину не відповідає правилам законодавчої техніки та положенням ч. 2 ст. 19, ст. 21, ч. 2 ст. 24 Конституції України, а тому постає закономірне питання про необхідність вдосконалення даного складу злочину і внесення відповідних змін до ст. 176 КК України.
З іншого боку, вчинення злочину, передбаченого ч. 1 або ч. 2 ст. 176 КК України службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи не може визнаватись пом’якшуючою обставиною даного злочину, що наразі встановлено законодавцем у ч. 3 ст. 176 КК України, оскільки несе більшу суспільну небезпеку, ніж вчинення даного злочину особами, які не є службовими.
Зрештою, на нашу думку, цю проблему можна вирішити так:
1) перенести ознаку складу злочину, закріпленого ч. 3 ст. 176 КК України «вчинення даних діянь службовою особою з використанням службових повноважень щодо підлеглої особи» до переліку обтяжуючих обставин складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, надавши вказаній ознаці характеристики відповідної обтяжуючої обставини.
Зокрема, наведений підхід знайшов своє відображення у ч. 3 ст. 146 «Порушення авторських і суміжних прав» КК Російської Федерації (1996 р.) у редакції Закону Російської Федерації «Про внесення змін до статті 146 Кримінального кодексу Російської Федерації» від 8 квітня 2003 р. №45-ФЗ, згідно з якою у даній частині сформульовано чотири рівнозначні обтяжуючі обставини даного складу злочину (1) діяння, передбачені частиною другою даної статті, якщо вони вчинені: 1) повторно: 2) за попередньою змовою групою осіб або організованою групою; 3) в особливо великому розмірі; 4) особою з використанням своїх службових повноважень.
2) залишити дану ознаку у ч. 3 ст. 176 КК України, надавши їй характеристики особливо обтяжуючої обставини даного складу злочину.
На наше переконання, наведений підхід можливо практично здійснити шляхом посилення покарання за ч. 3 ст. 176 КК України, яке повинно бути більш тяжким від покарань, передбачених у санкції ч. 2 ст. 176 КК України і, відповідно, формулювання даного складу злочину виключно як особливо кваліфікованого складу злочину.
Вважаємо, що більш прийнятним із даних варіантів є останній. Реалізація будь-якої з наведених пропозицій не лише відповідатиме правилам законодавчої техніки, ч. 2 ст. 19, ст. 21, ч. 2 ст. 24 Конституції України, але і дозволить удосконалити кримінально-правову охорону авторського права та (або) суміжних прав, і що особливо важливо, підвищити увагу службових осіб як до непорушності авторського права і суміжних прав інших осіб, неприпустимості посягань на зазначені права, так і до відповідальності за виконання своїх службових обов’язків.
|
