№16(76)
31 серпня 2006 року
|
|
Докази в міжнародному арбітражі: від документа до свідчення експерта Голова Департаменту міжнародного приватного права та міжнародного арбітражу юридичної фірми «Василь Кісіль і Партнери»
Адвокатові слід відкрито та зрозуміло
викласти справу, потім він вже сам зуміє її заплутати.
А. Манцоні
Вступ
Банальна істина, що міжнародний арбітраж стає дедалі більш популярним способом вирішення спорів, відома сьогодні всім. Удавана простота і глобальна уніфікація міжнародного арбітражу почасти породжують досить небезпечне і в корені неправильне відчуття, що міжнародний арбітраж – це легко. Проте процес у міжнародному арбітражі нагадує складну шахову партію, в якій і сторони, і арбітри не просто стоять по його різні боки, але й належать до різних правових систем, сповідують різні правові традиції.
З огляду на це важливим стає забезпечення кожній із сторін доказової сили власної позиції, правильне і своєчасне представлення доказів, зокрема, свідчення свідків і висновки експертів. При цьому та практика, якою адвокат звик слідувати в державному суді в своїй юрисдикції, може не тільки не призвести до бажаного результату, але і мати прямо протилежний ефект. Дійсно, адвокати схильні застосовувати до міжнародного арбітражу знайомі їм принципи судочинства в державних судах. Національний суд будь-якої країни завжди має регламентований порядок і правила подання сторонами доказів для розгляду суддями. Склад арбітрів (або одноосібний арбітр) у міжнародному арбітражі, за умови, що сторони прямо не погодять певний порядок подання і дослідження доказів, вирішує на власний розсуд, які докази і як він розгляне. Безумовно, в практиці міжнародного арбітражу склалися певні традиції і тенденції визначення арбітрами перебігу арбітражного процесу і доказування, які різняться між собою залежно від вживаних правил арбітражного розгляду і країни, в якій процес відбувається, а також від досвіду арбітрів, котрі розглядають спір. Приймаючи всі докази, які сторони надають, склад арбітрів визначає належність і доказову силу кожного з них. Напевно, це стало причиною, за якою одним з яскравих проявів професіоналізму адвоката в міжнародному арбітражі вважається розробка стратегії подачі доказів з тим, аби вони справили належну «переконливу» дію на арбітрів, які також зазвичай є представниками різних правових систем і культур.
З практичного погляду адвокатові необхідно балансувати між величезною кількістю суб'єктивних і об'єктивних чинників, що впливають на перебіг арбітражного розгляду. При цьому не можна не враховувати і ту обставину, що більшість національних законів про міжнародний арбітраж, так само як і постійних регламентів арбітражних інститутів, не містять чітких вказівок або правил подання доказів, віддаючи перевагу встановленню «розсуду» арбітрів як у частині ведення дослідження доказів, так і в оцінці їх належності, допустимості та істотності.
Додамо, що в межах оцінки доказів у міжнародному арбітражі, при всій його уніфікованості, як і раніше лишається актуальною відмінність у правових системах загального та континентального права. Так, адвокати загального і континентального права абсолютно по-різному ставляться і сприймають свідчення свідків у міжнародному арбітражі, хоча останні іноді дійсно мають не менш вагоме значення, ніж документальні джерела.
Загальні принципи і правила подання доказів
Як вже наголошувалося, більшість регламентів арбітражних інститутів містять тільки загальні положення про порядок подання доказів сторонами та їх оцінки арбітрами. Відповідно до цих загальних правил, за відсутності спеціальної угоди сторін про це, арбітри мають значний розсуд у частині визначення процедури подання письмових доказів, починаючи від технічних питань (кількості копій, нумерації, вказівки на доказ у письмових поясненнях сторін тощо) до строків подання доказів, наслідків прострочення їх дотримання. При цьому такі обставини, як відповідність копій, що подаються, оригіналу документа, належне джерело і спосіб отримання стороною документа презюмуются як такі. Арбітри також визначають порядок розгляду прохань сторони про надання або розкриття інформації іншою стороною, організацію дослідження речових доказів, а також про призначення технічних або інших експертиз. Ці питання вирішуються арбітрами в рамках визначення ними порядку проведення слухань свідків і подання сторонами правових аргументів.
Подання доказів стороною
Адвокат сторони, приймаючи рішення про подання доказів, на наш погляд, має додержуватися двох основних критеріїв: (1) що зробить позицію мого клієнта вигіднішою та більш обґрунтованою, тобто принесе найбільшу «шкоду» позиції мого опонента і (2) що з цього буде сприйнято складом арбітрів у цій конкретній справі.
На практиці з урахуванням правил розгляду спору, що діють у кожному конкретному випадку, подання доказів у міжнародному арбітражному розгляді ділиться на такі етапи: (1) подання документальних доказів із позовом та відзивом на позов; так само як і з подальшими письмовими поясненнями сторін, якщо обмін ними визначений угодою сторін, рішенням арбітрів або регламентом; (2) пояснення свідків і (3) усні свідчення представників і свідків сторін. Крім того, в міжнародному арбітражі досить часто беруть участь і експерти.
Зупинимося стисло на кожному з етапів подання доказів.
(1) Документальні докази
Однаково прийняте переважною більшістю правових систем, національних законів про міжнародний арбітраж і регламентів правило подачі позову (та відзиву) з додаванням до нього основних документальних доказів на підтвердження заявлених вимог (або заперечень). Іноді розгляд спору між сторонами ґрунтується винятково на оцінці таких письмових пояснень і доданих до них доказів. Багато регламентів містять норми, що прямо встановлюють подібну можливість. Проте будь-яка із сторін може просити про проведення усного слухання, так само як і арбітри на власний розсуд мають право прийняти рішення про необхідність проведення такого усного слухання. Примітно, що міжнародний арбітраж (за поодиноким винятком) не вимагає подання особливим чином завірених (нотаріально або легалізованих) копій документів.
Стандартів у поданні документальних доказів немає, а тому, якщо відсутні безпосередні вказівки арбітрів щодо їх подання, адвокат сторони має право подавати такі докази в тому порядку, який він вважає найбільш ефективним з позиції захисту інтересів клієнта. На сьогодні по спорах, пов'язаних з необхідністю оцінки значного документообігу, стала абсолютно прийнятною практика подання документів на CD-ROM або інших засобах електронного/цифрового запису. Конче важливим є початкове розуміння адвокатом, який саме процес подання доказів встановлений у певному арбітражному розгляді. Наприклад, як застереження в цьому сенсі виглядатиме практична порада адвокатам, котрі прагнуть приховати невигідний для їх клієнта документ. Таким адвокатам слід пам'ятати, що останнім часом (як вплив системи загального права) стала поширеною практика витребування однією стороною арбітражного розгляду розкриття інформації і подання документів іншою стороною.
(2) Показання свідків
Міжнародний арбітраж оперує двома видами показань свідків - письмовими поясненнями та усними показаннями свідків. Як правило, письмові показання свідків не тільки передують усному опитуванню свідків, але часто такими письмовими показаннями участь свідків і обмежується. З одного боку, подібний підхід істотно економить час і витрати на арбітраж, але, з іншого боку, він позбавляє арбітрів можливості судити про правдивість і неупередженість свідків.
Не секрет, що письмові показання свідків з'являються в результаті двох можливих способів їх підготовки, вибраних адвокатом, виходячи з вибраної ним тактики або встановлених арбітрами. Перший спосіб являє собою короткий виклад (summary) фактичних обставин без їх уточнення в розвитку. Другий спосіб полягає в підготовці детального викладу показань свідків, що дозволяє при проведенні слухання перейти до перехресного допиту свідка після формального підтвердження останнім викладеного в письмовому поясненні. У першому випадку подача ширшого за предметом викладення пояснення може дозволити адвокатові піднести певні сюрпризи іншій стороні шляхом послідовного допиту свідка з питань, що цікавлять. Крім того, при цьому знижується можливість адекватного перехресного допиту свідка адвокатом протилежної сторони, оскільки останній не може сповна відповідати фактажу. Проте практика міжнародного арбітражу така, що арбітри будуть налаштовані негативно до подібного роду сюрпризів і не дозволять їх використовувати в полеміці.
Зараз основним керівництвом з підготовки пояснень свідків справедливо вважають Правила Міжнародної Асоціації адвокатів щодо дослідження доказів у міжнародному арбітражі (International Bar Association Rules on Taking of Evidence in International Commercial Arbitration 1999, далі – IBA Rules). Так, ст. 4 IBA Rules містить основні положення в частині визначення інформації, яка повинна міститися в поясненнях свідків, а саме: - повне ім'я та адреса свідка, його (її) відносини на даний момент і в минулому (якщо такі були) з будь-якою із сторін і опис його або її освіти, кваліфікації, навиків і досвіду, якщо такий опис може мати відношення і бути істотним щодо спору або змісту заяви;
- повний і докладний опис фактів і джерел інформації свідка про ці факти, тобто суть показань свідка щодо суті спору;
- підтвердження правдивості заяви;
- підпис свідка, з вказівкою дати і місця складання заяви.
Крім того, і що, безумовно, має принципове значення, необхідний не просто повний та детальний опис фактів, але й джерела інформованості свідка про ці фактичні обставини, що дають йому можливість виступити в цьому арбітражному розгляді свідком.
Не можна не зазначити, що, попри всю привабливість пояснень свідків, багато практиків справедливо вважають їх «рупорами» адвокатів і не надають їм того вирішального значення, на яке так сподіваються адвокати. Арбітрам відомо і те, що свідки пишуть власні пояснення не самостійно, і лише перехресний допит здатний виявити реальну значимість таких свідчень. Не дивно і те, що багато національних законів про міжнародний арбітраж сформульовано так, що свідок перед усним допитом не тільки повинен підтвердити арбітрам власну готовність говорити правду, але і попереджається про відповідальність за свідомо неправдиві пояснення. З іншого боку, завдання адвоката, котрий запрошує свідка, – забезпечити йому максимальний комфорт, зокрема, мовний, і усвідомлення значення й місця його свідчень в мозаїці правової позиції у справі. Не зайвим буде відзначити і таку помилку, як викладення показань свідка словами юриста з використанням термінології і понять, які від самого початку не можуть належати свідкові.
Статтю, що продовжує цикл публікацій з теми,
читайте в наступному номері «Юр.газети»
|
