|
Спеціальні економічні зони: відновлення пільг чи арбітраж Партнер юридичної фірми «Магістр і партнери» Юрист юридичної фірми «Магістр і партнери»
Донедавна міжнародне співтовариство називало економіку України цікавим словом «транзитна». Над точним визначенням цього терміна працюють економісти та дослідницькі установи багатьох країн світу, проте чіткого формулювання наразі не дав ніхто. Загально зрозумілим є те, що це перехідний тип економіки, від одного добре знайомого – „командно-адміністративного” методу управління, до іншого, теж досить чітко окресленого та найбільш-поширеного – ринкового. Незаперечним елементом „транзитної” економіки видається і те, що остання потребує вливання міжнародних інвестицій.
Серія перша: все заради інвестицій!
Оскільки, як наголошувалося, Україна донедавна вважалась країною з „транзитною” економікою, вона потребувала інвесторів. Для того щоб зацікавити інвестора прийти на свій ринок, держава створювала умови, які сприяють отриманню суттєвих прибутків від зробленої інвестиції. Відтак, свого часу в Україні дуже піклувалися про налагодження механізмів та створення режиму, що сприяє залученню інвестицій з-за кордону. У зв’язку з цим було прийнято низку законів у податковій, митній та інших сферах, спрямованих на це. Водночас, з метою привабливості інвестиційного клімату в Україні було прийнято ряд інших нормативних документів, які безпосередньо створювали „території” чи „зони”, де інвестор знайшов напрочуд привілейовану позицію, маючи можливість отримувати надприбутки. Історія становлення та функціонування СЕЗ (далі – СЕЗ) добре відома читачеві, оскільки широко висвітлювалась ЗМІ й тому немає потреби обговорювати її детально.
«… гарантії інвесторам відрізняються у кожному, окремо взятому випадку … все залежить від того, що встановлює інвестиційна угода …»
Це була перша, дивовижна і успішна серія створення та функціонування СЕЗ.
Серія друга: спроба „навести порядок” у державі та правові наслідки
Проте навесні 2005 р. перша серія закінчилась і прийшла друга, менш дивовижна, але з більшою інтригою.
У березні 2005 р. шляхом внесення змін та доповнень до Закону України „Про державний бюджет на 2005 рік” можновладці відмінили пільговий режим інвестування в СЕЗ. За словами представників тодішнього уряду, це був вимушений крок, спрямований на поповнення державного бюджету та пов’язаний із зловживаннями та порушеннями, які викрила нова влада у зазначених зонах. Деталей, щоправда, ніхто не оприлюднював.
Найцікавішим є те, що претензії та невдоволення таким кроком деяких (як правило, західних) інвесторів розглядались на найвищому рівні, зокрема, Президентом В. Ющенком та тодішнім прем’єр-міністром Ю. Єхануровим. Обіцянки міністрів на кшталт „розібратись і навести порядок” регулярно звучали на багатьох прес-конференціях.
Політичні події та „спека” наступних місяців не дозволили можновладцям вирішити питання по суті в той чи в інший бік. Про конкретні випадки розслідування та „відновлення” пільгового режиму авторам статті не відомо.
Проте цікаво звернутись до юридичного боку цієї проблеми, лишаючи політичні ходи та дебати осторонь. А саме: поміркувати над тим, що спонукало політичних лідерів так часто висловлюватись з приводу „наведення порядку” та обіцяти „розібратись”? Чому Президент В. Ющенко та тодішній прем’єр-міністр Ю. Єхануров надавали цьому питанню особистої уваги? Які аргументи, окрім доведення законності своєї діяльності, приводили інвестори на переговорах із урядом? Чому новопризначений прем’єр у першу чергу почав вирішувати питання СЕЗ?
Адже ж держава та її лідери вправі робити те, що вважають за потрібне. Чому питання СЕЗ викликає стільки емоцій та інтересу?
Насправді відповідей на ці запитання може бути десятки, але в міжнародно-правовому ключі вона одна – жодна зі сторін не бажає опинитись в міжнародному арбітражі й, відтак, дозволити вирішити це питання арбітрам-іноземцям, які не знайомі з економічною та політичною ситуацією в державі, і які вирішуватимуть його з суто юридичного погляду.
Коли ми говоримо „жодна зі сторін”, маємо на увазі державу та інвесторів.
Отже, встановлено, що інвестор може подати позов проти держави про відшкодування збитків, завданих її нелегітимними діями, як-от: скасуванням пільг у СЕЗ. Яким чином сторони можуть опинитись в арбітражі та як це практично робиться?
Одразу слід зауважити, що це відносно нова сфера юриспруденції, здебільшого відома юристам, які безпосередньо практикують у ній. За даними авторів цієї статті, жоден з інвесторів наразі не скористався власним правом. Автори мають надію, що інвестори не будуть мати підстав скористатися потенційним правом, оскільки останні політичні заяви дають підстави для таких сподівань (див. третю серію „Прихід до влади та заяви нового-старого уряду”).
Таким чином, основним документом, на який опиратиметься інвестор при формуванні позову проти держави, є міжнародно-публічна угода, а саме: одна із численних двосторонніх угод про сприяння та взаємний захист інвестицій, які підписала та ратифікувала Україна. На сьогодні в державі діє понад 60 таких угод, і покривають вони більшість країн, з яких надходять інвестиції. Тобто можна сміливо заявити, що більшість інвесторів захищені, відтак, кількість потенційних позовів може бути дуже і дуже значною.
« … підписавши двосторонні інвестиційні угоди, держава фактично дозволила іноземним установам приймати рішення щодо законності своєї ж діяльності, на своїй же території»
Передусім, слід відразу наголосити, що гарантії інвесторам відрізняються у кожному, окремо взятому випадку. Тобто інвестор з Великої Британії матиме інший обсяг прав і обов’язків, ніж інвестор з Польщі: все залежить від того, що встановлює інвестиційна угода. Водночас, доречно зазначити, що майже всі двосторонні угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій мають стандартні гарантії, і спір про законність скасування пільгового режиму в СЕЗ України можна „підігнати” під кілька з них. Так, відповідними гарантіями можуть бути:
1. Заборона експропріації або заходів, рівнозначних експропріації без своєчасної, адекватної та ефективної компенсації
Під даною гарантією можна розуміти дії держави, які не тільки прямо експропріюють інвестицію, але й позбавляють її економічної цінності. Наприклад, прийняття нормативного акта або внесення відповідних змін у законодавство, які обмежують прибуток інвестора, а отже, не виправдують очікування інвестора на повернення вкладів від інвестиції.
2. Справедливий та рівноправний режим
Як правило, стандарт цієї гарантії тлумачиться широко, дозволяючи арбітру майже повну дискрецію на встановлення порушення „справедливого режиму”. Наприклад, практика свідчить, що якщо держава пішла на неочікувані та свавільні дії, а інвестор не міг передбачити такі заходи, то це підпадатиме під порушення гарантії „справедливого режиму”.
3. „Повний захист та безпека” і „належне виконання обов’язків у сфері захисту інвестиції”
Ця гарантія інвестора стосується обов’язку держави забезпечити не тільки фізичну, а й правову безпеку власності і прибутку інвестора. Дуже часто арбітри трактують цей обов’язок не як пасивний (утримання від дій), а активний – ініціювання певних дій, що сприятимуть безпеці інвестора.
Якщо арбітри встановлять, що дії держави порушують зазначені гарантії, вони призначать інвестору компенсацію та відшкодування збитків, яку держава має сплатити.
Слід зазначити, що кожна інвестиційна угода передбачає кілька місць/інституцій вирішення спорів: почасти угоди передбачають Міжнародний центр вирішення інвестиційних спорів у Вашингтоні (рішення якого є обов’язковими та не потребують визнання), Арбітражний інститут при Торгово-промисловій палаті Стокгольму, арбітражі ad hoc за правилами UNCITRAL тощо. Тобто, підписавши двосторонні інвестиційні угоди, держава фактично дозволила іноземним установам приймати рішення щодо законності своєї ж діяльності, на своїй же території.
Як випливає з викладеного, шляхом інвестиційних угод держава взяла на себе доволі серйозний обов’язок щодо захисту іноземного інвестора та його інвестицій, включаючи прибутки. Слід зазначити, що міжнародне арбітражне право, яке наразі не визнано окремою галуззю права в Україні, існує давно за кордоном та є прецедентною системою. Свої рішення арбітри базують на попередніх рішеннях колег, практика яких будувалась понад 100 років.
Відтак, міжнародне співтовариство вже проклало дорогу, і раніше чи пізніше компанії, що інвестували в Україні, можуть звернутися до належного захисту власних прав.
За інформацією авторів, деякі з інвесторів використовували цей аргумент на переговорах з владою: мовляв, підемо до Стокгольму судитися! Проте чи будуть інвестори використовувати це право?
Серія третя: прихід до влади нового-старого уряду та нові заяви
Однією з перших заяв нового-старого уряду є повернення пільг у СЕЗ. Про це говориться останнім часом часто та на найвищих рівнях.
«…можна сміливо заявити, що більшість інвесторів захищені, відтак, кількість потенційних позовів може бути дуже і дуже значною»
Як уже наголошувалось, шанс отримати багатомільйонні рішення проти держави іноземні інвестори мають досить непоганий. З метою заощадження бюджетних коштів, поваги до інвесторів та уникнення подальшої конфронтації з цього питання держава має продовжувати йти нещодавно обраним політичним шляхом, а саме: відновити гарантовані пільги.
Зрештою, не в політиці тут справа. Справа у вирішенні конкретної юридичної проблеми. Чи вдасться новому уряду піти далі заяв? Питання важливе, позаяк, як свідчить світова практика, іноземні інвестори терплять допоки терпиться....
Авторам не відомо, що саме спонукає уряд робити такі заяви. Можливо, побоювання ініціювання міжнародних арбітражних проваджень проти держави?То ж на який саме захист можуть розраховувати інвестори і що саме заборонено робити державі відповідно до укладених нею угод?
|
