№7(142)
19 лютого 2008 року
|
|
Товариші по юридичному бізнесу Партнерство в юридичних фірмах як товариство бізнес-юристів Головний редактор «Юридичної газети», к. ю. н., магістр права (США), науковий співробітник Інституту держави і права НАН України, доцент факультету правничих наук Національного університету "Києво-Могилянська академія".
«Партнер юридичної фірми». Це словосполучення усталилося в середині 1990-их рр. Саме тоді в Україні зростала кількість так званих «юридичних фірм» (ЮФ). Поряд із міжнародними ЮФ, кілька з яких надовго прийшли в Україну, почали організовуватися й локальні. Засновані українськими юристами-випускниками американських ЮНЗ, ЮФ будувалися за формальними взірцями американської практики: переважно щодо назви, організації справ та управління, тоді як організаційно-правові форми визначалися українським законодавством. Як результат – певна неясність у термінах і смислах. Спробуємо, без претензій на вичерпність, з’ясувати – на матеріалах з практики українського та американського юрбізнесу, що таке «партнер» і «партнерство» в юридичні фірмі.
Класичне партнерство як товариство
Термін «партнер ЮФ» – не випадковий, бо переважна кількість західних, зокрема американських, ЮФ засновано в формі партнерства. Юридичний статус останнього сформувався під впливом законодавства і прецедентного права системи англосаксонського права, де вони функціонують. Так, під «партнерством» (partnership) розуміють форму підприємницької діяльності у виді об’єднання (асоціації) двох чи більше осіб (партнерів), які спільно здійснюють комерційну діяльність.
Найбільш близький український еквівалент «партнерства» – «господарське товариство» («юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками»). Проте значення зазначених термінів не є ідентичними. Згідно з класичним розумінням партнерства, воно (1) зазвичай не є юридичною особою, (2) може засновуватися й за усною угодою партнерів, (3) кожен з яких відповідальний і за себе, і за інших партнерів.
Уже вказаного достатньо, аби зробити попередній висновок: якщо українські ЮФ, створені у формі господарських товариств, зокрема товариств з обмеженою відповідальністю (ТОВ), то їхні учасники не можуть вважатися «партнерами» в класичному розумінні поняття «партнерство».
Юридична фірма як організація
Проте не поспішатимемо з остаточними висновками. Позаяк нема єдиного розуміння того, що таке «юридична фірма» (law firm) в організаційному аспекті.
Зокрема, в Мецці юрбізнесу – США, під ЮФ розуміють форму підприємництва, створену (1) двома чи більше юристами для спільного зайняття юрпрактикою, або, в деяких юрисдикціях, (2) одним юристом (solo practitioner).
Ключовою ж рисою ЮФ називають те, що це традиційна форма надання правових послуг у сфері приватної (читай недержавної) юрпрактики. Проте й у цьому аспекті є нюанс: для цілей дисциплінарної відповідальності ЮФ – це й юридичний департамент підприємства, органу державної влади.
Якщо узагальнювати щодо організаційного аспекту: юрист вправі займатися юрпрактикою (1) самостійно, (2) як найманий працівник іншого юриста чи ЮФ, або як (3) учасник ЮФ у формі партнерства, професійної корпорації чи подібної структури.
Дуалізм регламентації
За законодавством США, зокрема узагальненим щодо діяльності юристів у спеціальному Зводі права (Restatement of the Law Governing Lawyers (третя редакція 2000 року)) частину якого подано далі), ЮФ заснована як партнерство, підпадає під дію права про партнерство в таких питаннях, як створення, діяльність, управління та ліквідація фірми. Початково, аби отримати податкові преференції, ЮФ могли створюватися як професійні корпорації. Останню міг створювати навіть один юрист індивідуально.
Згідно із поправками початку 1990-их рр., юристи в деяких штатах можуть обирати організаційну форму «партнерства з обмеженою відповідальністю» (limited-liability partnership – LLP). Аналогічно, в ряді штатів юристи можуть організовувати ЮФ у формі «компанії з обмеженою відповідальністю» (limited-liability companу – LLC). Ці форми дозволяли істотно обмежити цивільно-правову (деліктну) відповідальність партнерів за дії, за які вони персонально не відповідали.
Зважаючи на специфічний характер приватної юридичної практики, діяльність ЮФ та практикуючих у них юристів регламентується двома видами нормативних баз. По-перше, в частині організаційно-правової діяльності, – це корпоративне право, право партнерств і відповідне прецедентне право (залежно від організаційної форми ЮФ). По-друге, в частині професійної діяльності, – правилами професійної діяльності.
Ключову роль «нормативу» у першому випадку, окрім законодавства, відіграє «угода фірми» (firm agreement). Наприклад, «партнерська угода», як один із її різновидів у випадку партнерства. У другому випадку – це «кодекси юристів» (lawyer codes), які узагальнюють правила професійної діяльності юристів, чиє виконання самоврядно забезпечують суди чи бар-асоціації в США.
Подвійний норматив
Який же із двох «нормативів» домінує? Якщо права або обов'язки, передбачені в «угоді фірми» чи такі, що випливають з неї, узгоджуються з «кодексами юристів», то стосунки між юристами регламентуються угодою з урахуванням контролюючих положень інших законів, які встановлюють позадоговірні права та обов’язки.
За відсутності угоди, юристи на одній ЮФ продовжують мати права та обов'язки щодо один одного та фірми за загальним законодавством. Обов’язку регламентації таких відносин не встановлено.
Тому юристи ЮФ зобов’язані не привласнювати в супереч закону фінанси фірми, її власність. Так, якщо іншого не передбачається, юрист не вправі домовлятися з клієнтом фірми про сплату гонорару безпосередньо йому (замість фірми). Аналогічно юрист не вправі несанкціоновано вилучати кошти фірми для особистого користування.
Дволикість партнерства в ЮФ
Дуалістичність регламентації діяльності ЮФ відображає і водночас створює певне нормативне напруження, яке зумовлює підходи до вирішення питань організації ЮФ. Це напруження наче струм пронизує і взаємостосунки між партнерами, найманими юристами, клієнтами та іншими зацікавленими особами (суспільством).
Зрештою, йдеться про природу ЮФ як форми приватної юридичної практики. Якою вона є і від чого походить? Чи така діяльність є суто професійною чи суто підприємницькою?
Сучасна відповідь на це питання: ЮФ – це передусім бізнесу, а вже згодом здійснення професійної діяльності. Так, якщо раніше партнерство уявлялося як форма «товариства», «братства», а ЮФ швидше походила на професійну сім’ю, то зараз в світі домінує уявлення про ЮФ, як про «бізнес», де спільний інтерес підпорядкований інтересу індивідуальному. Якщо раніше, діяла формула «один для всіх, усі для одного», то зараз, можна припустити, діє формула «кожен за себе, але разом».
Саме така зміна акценту в суті партнерства спричинили її трансформацію: від «унітарного» до, так би мовити, «федерального» партнерства. Прояв чого відображений у системі дворівневого партнерства (two-tier partnership) ЮФ, коли великі ЮФ окрім партнерів-співвласників (пайових партнерів), мають другий рівень – теж партнерів, але не співвласників (непайових партнерів).
Головний резон запровадження дворівневого партнерства – економічний. Щоменше співвласників, а більше в них доходів на одного із суми загального доходу, принесеного ефективно працюючими найманими працівниками, котрі прагнуть стати співвласниками. Раціоналізація системи дворівневого партнерства виявила чимало другорядних резонів на користь запровадження названої системи.
Одне із останніх досліджень американських, зокрема і міжнародних, ЮФ, опублікованих у часописі Partner's Report в жовтні 2007 року, виявило: щобільший дохід ЮФ, то більша ймовірність запровадження в ЮФ дворівневої системи партнерства. Таку систему мають, зокрема, 83% американських ЮФ з різним доходом більше $50 млн. «Дворівневі» ЮФ пропонують певні можливості непайовим партнерам: зокрема членство у комітетах (не виконавчого характеру), преміальні. 20% непайових партнерів отримують фіксовану зарплату, але лише 11% отримують такі преміальні на зважаючи на прибутки фірми.
Поділ доходів
Як співвласники, партнери розраховують на істотну часту від доходу. Як вона визначається?
Як відзначають експерти, зокрема спеціалізованого часопису Compensation and Benefits for Law Offices (випуск за листопад 2007 року), з-поміж ЮФ поки не вироблено уніфікованих норм визначення компенсації (доходу) партнерам, використовуються різноманітні схеми. З-поміж них схеми, які застосовують СРА (аудиторські компанії), чия діяльність подібна до діяльності ЮФ. В основі зазначених схем (1) спеціальні формули, (2) рівні виплати – це дві найбільш популярні схеми, а також (3) рішення керуючих партнерів та (4) колективні рішення партнерів.
П’ятьма ключовими критеріями зазначених систем є: (1) «перелік проектів» (book of business), (2) сума отриманих гонорарів, (3) сума виставлених годин, (4) нові проекти з розвитку бізнесу, (5) відсоток частки (подається за пріоритетністю).
Цікаво, що самі партнери ЮФ вважають воліють бачити заслуги з управління фірмою як ключовий критерій, відтак інші критерії: розвиток нових бізнес-проектів, отримані гонорари та перелік проектів.
Відповідальність і мобільність
Це ключове внутрішнє питання будь-якого виду партнерства. У США відсутній уніфікований підхід до визначення обсягу відповідальності: законодавство і практика по-різному регламентує це питання щодо професійних партнерств (медичних, юридичних, консалтингових). Це зумовлено різним характером обов’язків партнерств перед споживачами їхніх професійних послуг.
Примітно, що у випадку «юридичних партнерств» законодавство віддає перевагу інтересам споживачів (клієнтів) понад економічні інтереси юристів. Прояв: майже абсолютне право клієнта змінити юриста та юридичну фірму в будь-який час без обґрунтування. Цікаво, що цей чинник дестабілізує правовий статус партнерств і зокрема розвиток юрбізнесу, в якому юридичні фірмі посідають провідне місце.
Зокрема, хоча фірми можуть називати клієнтів «клієнтами фірми», формально-юридично клієнти не є власністю. Водночас, саме клієнт контролює питання свого представництва, яке фактично здійснює юрист (а не фірма). Саме цей принцип, до речі, сприяв і сприяє мобільності юристів, котра істотно зросла останнім часом.
Партнери-пенсіонери
В Україні нам не відомі пенсіонери ЮФ. Це – питання часу. А ще планування для бажаючих присвятити чи поневолі пожертвувати себе практиці в ЮФ. Відслідковуючи в цьому зв’язку зміни в підходах і тенденціях в світі, відзначимо: раніше пенсійні питання вирішувалися переважно шляхом надання так званих «пенсійних пакетів» (виплат). Останнім же часом ці питання регламентуються партнерськими угодами. Котрі зобов’язують партнера йти на пенсію в певному віці. Так, згідно з опитуванням, проведеним 2005 року Американською фундацією юристів, у 37% ЮФ діяло положення про обов’язковий пенсійний вік. Середній пенсійний вік – 70 років.
Прийнятність на ЮФ обов’язкового пенсійного віку пояснюється тим, що він ґрунтується на «об’єктивному стандарті» та попереджає неприємну конфронтацію між фірмою та партнером, чиї здібності зі старінням погіршуються. Проте прийнятність не була універсальною: не обійшлося без закидів про дискримінацію. Так, бар-асоціація штату Нью-Йорк рекомендувала Американській асоціації юристів припинити політику обов’язкового виходу на пенсію та рекомендувала ЮФ оцінювати осіб похилого віку на основі індивідуалізованих критеріїв.
Партнерські угоди
«Партнерська угода» (partnership agreement) – це загальний термін, під яким розуміють усі угоди, укладені з-поміж партнерів-власників фірми, незалежно від організаційно-правової форми ЮФ (партнерство, ТОВ, професійна корпорація тощо)
Якщо ваша фірма немає партнерської угоди (ПУ), або ви її давно не переглядали, то приділіть цьому час. Тим паче, якщо фірма планує істотні зміни. Які має відображати й ПУ. Спеціалізоване американське видання для партнерів ЮФ – Partner's Report в листопаді 2007 опублікувало поданих дані ряд порад, узагальнених з міркувань консультанта Августа Аквіла (August Aquila) з компанії Aquila Global Advisors. - Just do it. Це забере у вас певний час і зусилля, але якщо ПУ не підготовлено чи не підписано усіма партнерами, то це слід негайно виправити.
- Врахуйте специфіку. Шаблони ПУ можуть стати в пригоді на старті, але не вагайтеся змінювати те, що важливе для вашої фірми. Врахуйте особливості корпоративної культури фірми, специфічні потреби партнерів. Регламентація таких питань, як вихід, смерть або недієздатність, виключення тощо потребують індивідуалізованого підходу.
- Фокус на ключових питаннях, зокрема: (1) фінансові: наприклад, розподіл прибутків і участь в капіталовкладеннях; (2) партнерські: наприклад, прийняття, вихід, припинення, виключення, вихід на пенсію, зокрема достроковий, викуп частки, вирішення суперечностей; (3) питання управління: наприклад, вибори, строки, повноваження і відповідальність керівних партнерів, виконавчого комітету чи комітету з питань компенсацій (якщо такі є).
Історія юрбізнесу
Як виникли ЮФ у формі LLP
Поява «партнерства з обмеженою відповідальністю» (LLP) – не результат законодавчої чи судової практики. Натомість, наслідок винахідливості бізнес-юристів однієї ЮФ. А саме однієї техаської ЮФ в якій працювало 21 юриста. Фірма намагалася попередити можливі втрати в майбутньому, зокрема в зв’язку кредитно-фінансової кризи 1980-их рр. у США. У той час урядові структури подавали численні позови проти юридичних фірм, доводячи неналежність правових послуг останніх банкам і фінансовим установам. У результаті, партнерів ЮФ притягали до солідарної відповідальності за діяння інших партнерів. Техаська юридична фірма запропонувала обмежити відповідальність партнерів, які персонально не відповідають на супровід справ клієнтів. Так і зародилися «партнерства з обмеженою відповідальністю».
За статистикою 2002 року, лише 9% чи 6 083 з 65 000 ЮФ в США обрали форму LLP. Проте цю форму мають більше 48% великих ЮФ (більше 50 партнерів). Очікується, що популярність LLP з-поміж ЮФ зростатиме.
Прецеденти
Спільно працювали, спільно заробили. Двоє юристів у партнерському статусі були відповідальними партнерами за супровід антитрастової справи. Сума гонорару визначалася за результатами вирішення справи. Коли зясувалося, що справу вдасться врегулювання мировою угодою на суму принаймні 20 млн дол., двоє партнерів спробували переглянути партнерську угоду, аби збільшити свою частину очікуваного доходу. Після невдалої спроби, вони полишили фірму та створили нову, «взявши» з собою антитрастову справу. Наступного роком справу мирно залагодили за 22 млн дол. Розглядаючи спір між колишньою юридичною фірмою та юристом нової фірми, суд, застосовуючи положення діючого на той час «Уніфікованого закону про партнерство» (Uniform Partnership Act) встановив: юристи зобов’язані розділити отриманий гонорар із «старою» фірмою. Рішення обґрунтовувалося тим, що згідно із законом, з виходом партнера партнерство припиняє діяти, але партнери продовжують мати федуційні обов’язки один до одного, зокрема щодо незавершених справ. Справа Rosenfeld, Meyer & Susman v. Cohen. (194 Cal. Rptr. 180 (1983)).
Кожен партнер відповідальний за відмову? Позивач, юрист позивався до роботодавця, массачусетської ЮФ у формі партнерства з обмеженою відповідальністю. Позивач доводила дискримінацію, внаслідок якої її не було підвищено партнером, а відтак звільнено. Суд не погодився з доводом позивача, що відмова кожного партнера була недбалістю й відтак спричинила шкоду. Позивач намагався довести, що відповідальність ЮФ брала початок з відповідальності кожного індивідуального партнера за недбалість чи неправомірні дії в відмові до прийняття до партнерства (за правом штату, один голос «проти» має свої ефектом відмову в партнерстві). Суд не погодився з доводами позивача, визнавши, що згода з ними означала б надмірне розширення відповідальності партнера ПОВ. (150 F. Supp.2d 249, 268 (D. Mass. 2001)).
|
