№6(141)
12 лютого 2008 року
|
|
«Медіація в Україну зайшла, і це – факт. Тепер їй треба дати можливість проявитися»
Гість редакції – партнер ТОВ «Правничий центр «Юрмайстерня», медіатор, старший викладач ФПВН НАУКМА Діана Проценко – про перспективу розвитку медіації та визначення статусу медіатора.
Наприкінці січня Міністерством юстиції на виконання пункту 20 Орієнтовного плану законопроектної роботи на 2007 рік на сайті було розміщено проект Закону України "Про медіацію (примирення)". Завданням Проекту мало бути приведення національного законодавства у відповідність до рішень ЄС, рекомендацій Ради Європи та резолюцій ООН у сфері медіації. Із запитаннями про те, чи дійсно даний проект відповідає міжнародним стандартам у сфері медіації ми звернулися до Діани Проценко - медіатора, старшого викладача ФПВН НАУКМА.
Законопроект у цілому
Як загалом ви оцінюєте Законопроект?
Поясню на прикладі. Побудували новий будинок у Німеччині: доріжки біля будинку, по яких всі мешканці будуть ходити, не роблять, доки не заселяться люди і не „помітять”, де їм зручно ходити. Лише після цього доріжки асфальтують, а між ними сіють траву. Мешканці ходять там, де їм зручно і це, на диво, збігається з тим, де заасфальтовано. Будували будинки в СРСР: зробили доріжки, де «партія сказала», а потім люди ще навитоптують собі зручних доріжок – і немає трави зеленої, і ходять там, де заманеться. Ось так за радянськими традиціями вчинили з гарною ідеєю медіації в цьому законопроекті. Медіаторів в Україні можна на пальцях однієї руки перерахувати, а вже так все «зарегулювали»: органи, з’їзди, організаційна форма здійснення діяльності тощо. Найбільше «розсмішило» те, що в пояснювальній записці написано – „Проект не потребує громадського обговорення”. А для кого це все написали? Хіба не потрібно запитати у самих медіаторів, як буде зручніше і краще працювати?
Наскільки Законопроект відповідає світовим тенденціям розвитку медіації?
Це складне питання, що не має однозначної відповіді. В світі медіація набирає обертів, стає дедалі популярнішою, тому той факт, що Україна виконує взяті на себе зобов’язання зі впровадження медіації, свідчить про відповідність світовим тенденціям у цій сфері. А що стосується змісту Законопроекту, то загальне зауваження таке: не потрібно бігти поперед батька в пекло.
Медіація в Україну зайшла, і це – факт. Тепер їй треба дати можливість проявитися. Для цього необхідно забезпечити певні умови: перш за все, внести зміни до процесуальних нормативно-правових актів для скасування перешкод у проведенні присудової медіації. Проте необхідно стримати надмірне і завчасне регулювання ще не сформованої галузі, аби не припинити й не обмежити її розвиток.
Якщо Законопроект буде ухвалено (поки що без тих змін, які можуть бути внесені в процесі), де саме (в яких категоріях справ) зможуть застосовуватися процедури медіації?
Стаття 2 Законопроекту передбачає можливість здійснення медіації у кримінальних, цивільних та господарських справах. Зважаючи на те, що ця ж стаття містить положення, що медіація здійснюватиметься з урахуванням особливостей процедури медіації (примирення) в кримінальних, цивільних та господарських справах, передбачених Кримінальним, Кримінально-процесуальним, Цивільним процесуальним та Господарським процесуальним кодексами України, можна зробити висновок, що законопроект орієнтовано на так звану «присудову медіацію», коли медіація проводиться в цивільній, кримінальній чи господарській справі, що вже передана на судовий розгляд. Однак медіація може мати значно ширше застосування, в т. ч. у сімейних, адміністративних справах, у нотаріальній діяльності, при врегулюванні трудових спорів і внутрішніх корпоративних конфліктів, підліткових конфліктів у школах. Тому необхідно забезпечити формулювання норми Закону таким чином, аби законодавчо не обмежити коло тих випадків, коли медіація може бути застосована.
Чи призведе це до появи правників, які б спеціалізувалися на медіації та примиренні?
Відповідно до ч. 1 ст. 18 Законопроекту медіаторами (посередниками) можуть бути фахівці не лише у сфері права, а й у сфері психології, соціології, педагогіки. Закріплення такого положення певною мірою відповідає тому стану справ з медіацією, який вже склався в Україні. Адже допоки медіацією займалися здебільшого психологи, соціологи, соціальні працівники. Відповідні навчальні курси викладаються студентам перерахованих спеціальностей в розрізі конфліктології. Правники тільки починають опановувати цю сферу, тому про їх спеціалізацію у медіації говорити рано. Це зумовлено також економічними факторами, адже комерційна медіація – це досі не поширене і не популяризоване достатньою мірою явище, аби ринок потребував вузькоспеціалізованих правників-медіаторів.
Наголошу також на тому, що досвід, зокрема Італії, свідчить про те, що навіть коли медіація стає звичним явищем, правникам-медіаторам зовсім не потрібно обмежуватись лише одним видом діяльності. Вони можуть надавати різноманітні послуги своїм клієнтам: як юридичні консультації та представлення інтересів на переговорах, так і проведення медіації.
Статус медіації та медіаторів
Чи згодні ви із визначенням медіації, запропонованим у Проекті?
У Проекті між медіацією та примиренням поставлено знак рівності. Це не коректно. В літературі розрізняють два різні види позасудового (дружнього) вирішення спорів, а саме: медіацію та примирення, оскільки вони є різними поняттями. Примирення подібне до посередництва, але в процесі розв’язання спору нейтральна особа діє, як «човник» між сторонами, які ніколи не «зустрічаються». Примирення пасивніше за посередництво, посередник має проявляти ініціативу щодо компромісів і альтернативних рішень.
Як можна буде стати медіатором?
О, це взагалі болюче питання. За Проектом, медіатори мають проходити курс навчання, підвищення кваліфікації в установах, які згідно із законодавством мають право на підготовку медіаторів. Таке визначення обмежує право здійснювати медіацію тим, хто отримував сертифікат до того моменту, коли буде визначено, хто має право навчати медіаторів, а також тих, хто проходив навчання за кордоном. Постає також питання: хто буде визначати такі установи, чи не перетвориться це на монополію і поле для хабарництва?
Яким чином у Проекті передбачений захист інформації, що стає відома медіатору під час роботи?
У Проекті записано, що якщо під час здійснення процедури примирення медіатору стало відомо про вчинення або підготовку тяжкого чи особливо тяжкого злочину, він зобов’язаний повідомити таку інформацію правоохоронним органам. Не можна таке зазначати, інакше медіатор стає заручником. Має бути забезпечено захист на рівні захисту адвокатської таємниці, інакше я, як медіатор, відмовлятимуся від проведення медіації, якщо припускатиму, що в медіації може йтися про злочин. Так само сторони не будуть погоджуватися на медіацію і відверто розповідати про всі складові конфлікту (без такої відвертості медіація не спрацює), бо може виникнути ситуація, коли про них повідомлятимуть відповідним органам.
Крім того, аби щось кваліфікувати як злочин, необхідно мати відповідні знання, а їх медіатори можуть не мати і не повинні мати, оскільки медіаторами можуть бути не тільки юристи, а ще й психологи, соціологи, педагоги. Доречно, можливо, перелічити безпосередньо в Законі, що медіатор повідомлятиме про вбивство, насильство чи інше порушення прав дітей.
Це єдиний прояв принципу конфіденційності у стосунках між клієнтом та медіатором?
Ні, в Проекті записано, що інформація, отримана під час здійснення процедури медіації (примирення), є конфіденційною і не може бути розголошена медіатором (посередником) без попередньої згоди сторін.
Далі в цій же статті із цього приводу взагалі записано цікаво: „у разі неможливості організувати безпосередню зустріч сторін, медіатор (посередник) за бажанням сторін може проводити процедуру медіації (примирення) опосередковано, інформуючи кожну сторону про позицію протилежної сторони щодо врегулювання спірних питань”.
Цікаво те, що принцип конфіденційності, з-поміж іншого, полягає у тому, що повідомлене стороною медіаторові на приватній зустрічі не буде передане іншій стороні медіатором, окрім випадків, коли сторона сама це дозволяє, тому цей пункт варто переформулювати, щоби це забезпечити. Проте краще взагалі прибрати цей шматок, а натомість обмежитись таким: «Медіація може проводитися шляхом проведення як спільних зустрічей сторін, так і індивідуальних/приватних зустрічей однієї сторони з медіатором. Безпосередній порядок проведення медіації визначається медіатором».
Проблемні питання – чи можливо змінити?
Як би ви могли прокоментувати те, що за Проектом медіатор не має права надавати сторонам юридичні консультації з питань, які не стосуються процедури медіації?
Для того, щоб медіація працювала, медіатор не повинен надавати юридичні консультації взагалі, в т. ч. із питань, які є предметом медіації. Більше того, оскільки процедура конфіденційна, то перевірити дотримання цього положення неможливо, а технічна фіксація неприпустима. Такі положення повинні міститись в етичному кодексі медіатора (як в адвокатській діяльності), а кодекс має писатися самими медіаторами, асоціаціями медіаторів, а не визначатися Законом.
Чи містить Проект положення, які, на вашу думку, погіршать становище медіаторів?
А як же без цього! Почнемо з самого початку – в обов’язки медіатора входить сплачувати професійний збір у разі прийняття рішення про це З’їздом медіаторів. Такі речі теж не повинні регламентуватися Законом, оскільки це внутрішні справи медіаторів: встановлювати збори, членські внески тощо, а той, хто не хоче їх сплачувати, може не входити до цих об’єднань чи органів самоврядування, проте продовжувати займатися своєю діяльністю. Те, як це записано в Законопроекті, скидається на встановлення додаткового обов’язкового платежу. Хіба це не порушує положення інших законів щодо обов’язкових платежів і зборів?
Це єдине обмеження щодо оплати праці медіатора?
У тому то й справа, що ні. В Проекті записане положення, що оплата праці медіатора під час проведення процедури медіації у цивільних та господарських справах здійснюється у формі гонорару на підставі договору між однією зі сторін або сторонами та об’єднанням медіаторів. Таким чином, це положення зобов’язує медіатора належати до об’єднань, обмежуючи його право здійснювати свою діяльністю самостійно. А якщо хочеш самостійно – роби це безкоштовно. Це, безперечно, порушення прав. Також скидається на спробу організувати «годівнички» для тих, хто буде біля керма в об’єднаннях і просуває таку редакцію Закону.
Ну і нарешті, в Проекті записано, що порядок оплати праці медіатора (посередника) визначається Кабінетом Міністрів України. Що включає в себе «порядок оплати», тобто що насправді та для чого буде визначати Кабмін? Якщо розмір, то це суперечить п. 2 цієї ж статті (розмір гонорару визначається за домовленістю зі стороною (сторонами), що укладає договір та фіксується в договорі), а також здоровому глузду і Закону «Про ціни і ціноутворення» (ст. 7-9). Ведення медіації – це приватна діяльність. Адвокатські гонорари і порядок їх сплати не окреслюються КМ України, який може визначати лише порядок погашення останніх із місцевих бюджетів у кримінальних справах. Тут необхідно зробити таке уточнення на рівні закону.
Отже, для того, щоб бути медіатором, необхідно вступити до об’єднання?
Так, єдиною організаційною формою медіації, встановленою в Законопроекті, є об’єднання медіаторів. Це обмеження права медіатора займатися діяльністю самостійно, порушення конституційних прав. Для порівняння – адвокат, згідно зі ст. 4 ЗУ «Про адвокатуру», має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об'єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об'єднання, які діють відповідно до Закону та статутів адвокатських об'єднань.
Прокоментуйте положення Законопроекту, яке встановлює, що шкода, завдана особі внаслідок незаконних дій чи бездіяльності медіатора, відшкодовується ним у повному обсязі. Якого плану ця шкода?
Я і сама не знаю, якого вона плану, але це не можна залишити в такому вигляді. Медіатор – не лікар, який має надати необхідну термінову медичну допомогу для порятунку життя. Що є бездіяльністю медіатора в такому випадку? А що мав би робити медіатор тоді, коли він допустив бездіяльність? Що є незаконними діями медіатора в процесі медіації? В чому може полягати шкода від дій медіатора і хто її буде вираховувати?
Але ж можливі ситуації, коли сторонам буде завдано шкоду?
Сторона, яка прийшла на медіацію, щось розповідала чи не розповідала медіатору (зміст не фіксується і не можна довести, що було сказано), не домовилась із протилежною стороною. Потім протилежна сторона вжила певні заходи, тепер перша сторона вважає, що це медіатор винен, бо до медіації протилежна сторона такого не робила, а тепер зробила і завдала йому збитків – це випадок для відповідальності медіатора і відшкодування ним збитків? Це нонсенс.
Медіатор не консультує, як аудитор (аудитори несуть відповідальність за шкоду, якщо неправильно консультували), медіатор лише допомагає сторонам пройти через процес переговорів, не даючи при цьому порад/консультацій, не приймаючи рішень. То за що він має нести майнову відповідальність?
До речі, цікавий факт – Законопроектом передбачено можливість використання послуг перекладачів під час процедури медіації, а відповідальність за неналежне виконання своїх обов’язків не передбачена. Такі особи повинні підписувати той чи інший документ про нерозголошення конфіденційної інформації, а також на перекладачів повинна поширюватися дія ст. 4 того ж таки законопроекту.
Докладніше про гостя номера
ПІБ: Проценко Діана Василівна
Дата народження: 18 липня 1981 року
Посада: приватний юрист, медіатор, старший викладач НаУКМА
Попередні посади, досвід: юрист ТОВ «Студія 1+1»
Освіта, кваліфікація: магістр, спеціальність «правознавство»
Політичні преференції – закрита тема, на це найменше хочу витрачати свій час
Найбільше професійне досягнення – зважилась на самостійне професійне плавання
Професійна мрія – зробити щоденну юридичну діяльність творчою та цікавою
Професійне кредо – знаходь у роботі цікаве, тоді результатом буде задоволений і юрист, і клієнт.
Уподобання й особисті смаки
Колір – взагалі люблю збалансовані поєднання декількох кольорів, серед улюблених – червоний, аквамарин
Марка авто – Пежо
Кухня, ресторан – українська, східна
Парфум та аксесуари – обираю відповідно до настрою
«Джентльменський набір» - мобільний телефон, гаманець із грошима, картками та міні-набором інструментів у вигляді кредитки (ножиці, пилочка тощо), серветки, гребінець, люстерко, гігієнічна помада, записник із ручкою – це все те, що «переїжджає» із сумки до сумки.
Місце (країна, місто, заклад) відпочинку – останні декілька років із родиною досліджуємо Україну, любимо відвідувати Коктебель навесні, мис Тарханкут у липні, Кам’янець.
Хобі – ковзани, дихальні психологічні та енергетичні практики, фотозйомка.
Улюблені книги – «Диво» Загребельного – найглибше зачепило (подобається та й годі), взагалі люблю українську літературу (тут і «Вишневі усмішки», і «Мина Мазайло», і «Енеїда», і лірика Тичини), шаную Булгакова, перевагу надаю невеликим і веселим за змістом творам.
|
