|
«Make your own due diligence», – Гість редакції, юридичний радник компанії «Арчер Деніелс Мідленд», український та нью-йоркський адвокат В’ячеслав ЯКИМЧУК про тонкощі юраудиту, очікування клієнта та пошук «власних скарбів»
Майстерність юраудиту
- Пане В’ячеславе, перед початком розмови скажіть, яке призначення юраудиту, більш відомого в колах корпоративних юристів як legal due diligence?
- Метою юраудиту є перевірка правового статусу активів і господарської діяльності підприємства, що купується, аби визначити якомога точніше його ринкову ціну.
- А чим відрізняється юридичний від інших видів аудиту (due dilligence)?
- У процесі придбання покупець, як правило, проводить юридичний, комерційний, фінансовий, технічний аудит та аудит на дотримання норм охорони навколишнього середовища. Кожний із них має власні завдання, але мета у них одна – допомогти покупцю визначитись, чи запропоноване придбання є комерційно доречним та визначити справедливу ринкову ціну підприємства, що придбавається.
- Зазвичай юраудит пов’язують з М&А-угодами. Чи йдеться про юраудит в інших випадках?
- Так. Про юридичний юраудит йдеться у трансакціях, де майбутньому інвестору, кредитору чи партнеру необхідно перевірити правовий статус контрагента. Вони відрізняються тільки обсягом питань, що перевіряються.
- Й чим вирізняється юраудит в М&A-угодах?
- Він є найбільш детальним.
- На якому етапі замовляється юраудит?
- Як тільки покупець і продавець дійшли згоди щодо купівлі-продажу підприємства, що, як правило, оформлюється угодою про наміри.
- Вважається, що частіше юраудит замовляють покупці. А коли це роблять продавці?
- Дійсно, зважаючи на мету юраудиту, його переважно замовляють покупці. Продавці ж можуть замовити його в процесі проведення продажу через приватний тендер або коли мажоритарний акціонер готує підприємство до публічного розміщення акцій.
- Чи завжди буває так: хто замовляє – той і платить за юраудит?
- Ні, не завжди. Сторони мають ще у договорі про наміри визначити, хто нестиме витрати, пов’язані з юраудитом: вони можуть сплачуватися порівну обома сторонами, а іноді тільки продавцем.
- Пане В’ячеславе, на вашу думку, висновки юраудиту стають приводом для зниження ціни об’єкта?
- Я б так не говорив з огляду на кілька причин. По-перше, українські продавці переважно притримуються позиції «buy as it is» (букв. «купуйте таким як є». – Авт.) або «take it or leave it» (букв. «або беріть це, або залиште». – Авт.), відтак, покупцю не варто очікувати суттєвого зниження покупної ціни за результатами. По-друге, іноземні інвестори самі не зацікавлені в придбанні підприємства, де в процесі юраудиту було знайдено чимало правових проблем, які не можна вирішити. Виходячи з цих українських реалій, за результатами юраудиту покупець і продавець переважно домовляються, які проблеми можна вирішити до завершення купівлі-продажу і ці проблеми вирішуються продавцем самостійно і за власний кошт. Покупець купує об’єкт після того як ці проблеми вирішать. Звісно, український продавець згодиться на такі умови тільки якщо він не зможе знайти менш вибагливого покупця.
- Юристи проводять юраудит для покупця, можуть намагатися й заощадити клієнту гроші, аби виправдати вартість своїх послуг. Чи це, на вашу думку, не створює передумов для конфлікту інтересів, тобто юристи стають зацікавленими в критичнішій оцінці, аби дати підстави клієнту «збити» більше ціни?
- Так, дійсно. Професійно проведений аудит дозволяє клієнту заощадити гроші. Але професійний юраудит має завжди бути об’єктивним та враховувати комерційні інтереси клієнта. Переважно коли клієнт-покупець замовляє юраудит, це означає, що він комерційно зацікавлений у придбанні цього об’єкта за умови відсутності суттєвих проблем, які впливають на його ціну, а отже, юрист не повинен перешкоджати клієнту досягти цієї мети. Необґрунтована критична оцінка, надана юристом, може тільки призвести до погіршення відносин між покупцем і продавцем і в результаті зірвати взаємовигідну трансакцію. Юрист не хоче «kill the deal» (букв. «загубити справу, трансакцію». – Авт.).
- Як ви вважаєте, звернення до ЮФ для проведення юраудиту – це неминуча необхідність? Можливо, компанія і власними силами здатна його провести?
- Я не став би називати це неминучою необхідністю, просто кожний має робити свою справу. Юридичні фірми, маючи у своєму штаті юристів-професіоналів із різних галузей права, є найбільш підготовленими для виконання цього завдання. Корпорації, що мають великі власні юридичні департаменти з юристами, котрі практикують в юрисдикції, де знаходиться підприємство, теоретично можуть провести юраудит власними силами, але у випадку транснаціональної корпорації, яка здійснює придбання по всьому світу це практично неможливо. Більше того, корпорація не зможе притягнути власних юристів до професійної відповідальності у випадку, якщо вони припустяться помилок у процесі юраудиту.
- Що ви маєте на увазі під професійною відповідальністю?
- В цьому контексті я маю на увазі цивільну відповідальність юриста за збитки, заподіяні клієнту внаслідок неякісно наданої поради.
- Ціна послуг з юраудиту. Як вона встановлюється, коли його проводять юристи юрфірм (ЮФ)? За яким критерієм (погодинні гонорарні ставки, кепи) вони оплачуються, і які з них найбільш оптимальні?
- Ціна на юраудит, як правило, встановлюється на погодинній основі і буде залежати від рівня юристів, залучених до проекту. Клієнти можуть домовитися про кеп, але тоді юридична фірма намагатиметься якомога більше роботи делегувати юристам з найнижчою ставкою, щоб цей проект залишався комерційно привабливим і для юридичної фірми. Отже, така економія не завжди є виправданою для клієнта, бо почасти юраудит вимагає суттєвого професійного досвіду, якого юристи-початківці ще не набули.
- Яка найбільша сума гонорарів, сплачених клієнтом ЮФ, вам відома?
- Як я вже казав, оплата послуг за проведення юраудиту здійснюється на погодинній основі. А отже, завжди обмежена тим часом, що юристи витрачають, працюючи над проектом. Відтак, не можу назвати надвеликих гонорарів, отриманих юристами за юраудит.
- Але ж юраудит – це комерційно приваблива послуга, адже вона дозволяє юрфірмам акумулювати чимало роботи.
- Спілкуючись з колегами з багатьох країн, можу зазначити, що ця послуга стає дедалі менш комерційно привабливою для юридичних фірм у західних країнах, ніж інші юридичні послуги, бо вона дає обмежені прибутки і тягне необмежену відповідальність, адже юристи несуть професійну відповідальність перед клієнтом за помилки у процесі юраудиту.
- А як в Україні?
- В Україні ситуація зовсім інша – юридичні фірми залюбки беруться за проекти юраудиту, бо за умови успішного завершення вони забезпечать надходження нових проектів від клієнта. <ins datetime="2007-04-11T23:22" cite="mailto:KIEVVY"> </ins>Додам, що практики притягнення клієнтами юристів до цивільної відповідальності в Україні практично не існує.
- Ви кажете про успішний юраудит. Що це означає для ЮФ?
- Успішним юраудит можна вважати таким, який допоміг клієнту досягти своєї комерційної мети, і який був проведений у рамках гонорару та у строки, погоджені з клієнтом.
- А успішний юраудит для клієнта?
- Це успішне вирішення всіх юридичних проблем, що заважають трансакції, а також її завершення. Також успішним є юраудит, який на дуже ранньому етапі чітко ідентифікує юридичні проблеми, що роблять трансакцію комерційно недоцільною, бо гіршим за незавершення купівлі-продажу може бути тільки укладення поганого договору купівлі-продажу.
- Чого конкретніше очікує клієнт від юриста? Якими є його вимоги до якості?
- Клієнт очікує від юриста розуміння комерційних цілей трансакції, а отже, хоче бачити в звіті з юраудиту не стільки виявлення різних проблем, скільки пропозиції щодо їх усунення. Таким чином, основним у звіті є стислий переказ проблем та рекомендації щодо їх усунення, який клієнт зможе поширити серед свого менеджменту, котрий бере участь у прийнятті остаточного рішення. Клієнт не хоче бачити у звіті формулювання на кшталт «українське законодавство не чітко врегульовує ці питання», бо таким чином юристи перекладають вирішення правової дилеми на плечі клієнта. Юрист завжди має виробити ту чи іншу позицію з правового питання, навіть якщо це питання недостатньо врегульоване законодавчо.
Юраудит у процесі
- Пане В’ячеславе, за яким сценарієм, якими етапами проводиться юраудит?
- По-перше, – погоджується з клієнтом обсяг юраудиту, по-друге, – юристи готують перелік питань та документів, які будуть розглядатися в процесі юраудиту. І цей перелік надсилається на підприємство для ознайомлення. По-третє, – юристи відвідують підприємство та проводять зустрічі з менеджментом, збирають інформацію та документи. По-четверте, – готується звіт про пророблений юраудит. І, врешті-решт, результати та рекомендації юраудиту обговорюються з клієнтом.
- Юраудит зазвичай проводить команда юристів. Як її оптимально сформувати?
- Команда має складатися з групи юристів різного рівня досвіду з тим, щоб кожен із них виконував функцію, яка йому під силу. Як правило, координує проект старший юрист зі значним досвідом.
- Які етапи проведення юраудиту, на ваш погляд, є найбільш проблемними?
- Це отримання повної інформації про об’єкт. Звіт про проведений юраудит є рівно настільки корисним для клієнта, наскільки повну і правдиву інформацію про об’єкт вдалося отримати в процесі юраудиту.
- Як же забезпечити повноцінне отримання цієї інформації?
- На жаль, українське законодавство не передбачає, яку саме інформацію забовязаний надати продаваць про об’єкт придбання в процесі M&A та не встановлює відповідальності продавця за ненадання повної інформації, а отже, недобросовісний продавець може скористатися цим та не надати юристам суттєву інформацію про об’єкт, або ще гірше – надати неправдиву інформацію. Притягти до відповідальності такого недобросовісного продавця буде можливо тільки, виходячи із відповідальності, передбаченої договором купівлі-продажу та після доведення покупцем у суді наявності збитків, що дуже складно. Тому для клієнта ця ситуація є неприйнятною, бо він не хоче займатися судовими справами відразу по завершенні трансакції купівлі-продажу. Щоб якось юридично захистити клієнта від недобросовісних продавців, договори купівлі-продажу часто «підпорядковуються» законодавству інших країн, наприклад Англії, в яких детально прописані зобов’язання продавця в процесі M&A. Проте клієнт сам також має робити певну попередню перевірку ділової репутації продавця.
- А з якими типовими проблемами зустрічалися ви, і як їх подолати?
- На українських підприємствах будь-кого з тих, хто перевіряє, переважно зустрічають за принципом – чим скоріше вони звідси поїдуть і чим менше дізнаються тим краще. Якщо юристи зіштовхнуться з таким ставленням, то вони мають повідомити про це клієнту, який терміново має вимагати від продавця втручання в процес з тим, щоб менеджмент отримав інструкції надавати повну інформацію.
- Скільки в середньому займає проведення юраудиту?
- Важко вивести якийсь середній показник. Все залежить від об’єкта, обсягу юраудиту та підготовленості продавця.
- Скажіть, як завершується проведення юраудиту? Може символічно п’ється шампанське чи щось подібне?
- Юраудит завершується звітом клієнту. На цьому етапі ще зарано пити шампанське, бо трансакцію ще не завершено.
- А коли ж п’ють шампанське?
- Шампанське переважно п’ють у разі успішного завершення трансакції.
- Що є найбільш яскравим при проведенні юраудиту?
- Юридичний аудит – це робота з документами. Але при першому знайомстві менеджмент переважно організовує для команди юристів екскурсію об’єктом. Почасти вона стає найяскравішим враженням від юраудиту. Займаючись практикою, мені довелося відвідувати підприємства різних галузей економіки в різних країнах світу.
- Що б ви порадили тим, хто починає займатися юраудитом? Кілька порад з власного досвіду.
- По-перше, юристу слід фокусуватися на комерційних цілях клієнта. По-друге, юрист має поліпшувати якість та формат звіту з юраудиту. По-третє, юридична фірма повинна присвячувати час для підготовки молодших юристів, які залучаються до проектів з юраудиту.
- Як стати майстром з юраудиту?
- Як і у будь яких інших справах – частіше їх робити і вчитися на чужих помилках.
Само-аудит
- Пане В’ячеславе, скільки юраудитів ви вже провели?
- Важко сказати, не рахував. Юраудит – це лише одна з послуг, що надається юридичними фірмами клієнтам, а отже, немає юристів, хто спеціалізується тільки на юраудиті.
- Що з цього досвіду ви взяли для власного життя?
- Принцип «make your own due diligence» перед прийняттям будь-якого важливого рішення.
- Йдеться про ґрунтовний аналіз ситуації?
- Так, я маю на увазі, що слід проводити власний грунтовний аналіз, а не покладатися на чиюсь думку.
- Ви працювали у провідних юридичних фірмах, нині працюєте юридичним радником, юрисконсультом величезної корпорації, яка сама є клієнтом юрфірм. Чи це змінило якось ваш юрбізнесовий світогляд, і якщо так, то як?
- Ні, мого юрбізнесового світогляду це не змінило, просто з’явилося краще розуміння бізнесових вимог клієнта до юридичних послуг. Адже одна з функцій корпоративного юридичного радника – це бути «перекладачем» між зовнішньою юридичною фірмою, що обслуговує компанію, та менеджментом компанії.
- Вашу корпорацію обслуговують провідні ЮФ світу. Чи відчутна різниця в обслуговуванні з боку цих ЮФ у порівнянні з обслуговуванням українських ЮФ, навіть якщо вони міжнародні? Зокрема, щодо якості надання послуг.
- Встановлення стандартів якості послуг та їх дотримання – це справа кожної конкретної юридичної фірми і не залежить від її національної приналежності. В кожній країні є юридичні фірми, які встановлюють найвищі стандарти якості, з такими фірмами ми і намагаємося працювати.
- Прийнято вважати, що перехід на роботу юридичним радником – це наслідок пошуку більш спокійного за роботу в юридичній фірми середовища. Ви погоджуєтеся з цією думкою?
- Така думка, на мій погляд, є помилковою. Це, напевно, пов’язано з тим фактом, що приватним юристам необхідно обліковувати та звітувати за кожну хвилину часу, що витрачається на роботу по справах клієнтів протягом дня у так званих time sheets, а корпоративним радникам вести таких звітів не потрібно. Юридична робота корпоративного радника, по суті, така сама, тільки клієнт – один.
- Ви здобули диплом магістра права в США. Що вам це дало?
- Це дуже цінний досвід. Американська юридична освіта щодо підготовки юриста для приватної юридичної практики є найкращою, хоча англійці можуть зі мною не погодитися...
- Пане В’ячеславе, ви є одним з кількох десятків молодих українських юристів, які здобули допуск до практики в штаті Нью-Йорк. Яке це має значення для вашої практики?
- Будучи юридичним радником компанії, акції якої розміщенні на Нью-Йоркській фондовій біржі, маю бути обізнаним із корпоративним законодавством та федеральним законодавством про цінні папери, адже будь-які юридично важливі кроки компанії в Європі мають відповідати законодавству США.
- Чому навчив вас університет?
- В університеті від своїх професорів я дізнався про основний принцип цивільного та міжнародного права, який говорить, що договори слід поважати і виконувати. Цей принцип я також намагаюся застосовувати у власному професійному та приватному житті.
- Що є вашою віддушиною, коли хочеться просто відпочити?
- Дуже захоплююся морем, тому як тільки випадає можливість – їду на море, щоб займатися віндсерфінгом. Взимку море заміняю на гори, а віндсерфінг на гірські лижі.
- Який літературний чи кінематографічний образ вас найбільше захоплює?
- З драматичних героїв – це Майстер з «Майстра і Маргарити» М. Булгакова, з комічних –Остап Бендер із «Дванадцяти стільців» Ільфа і Петрова.
- Цікаво, а чому саме Остап Бендер?
- Мені подобається його невичерпна енергія і наполегливість у пошуку «скарбу». Адже кожен з нас шукає свої «скарби»...
Спілкувався Славік БІГУН
|
